الثّالثة : روي عن أمير المؤمنين عليه السلام : أنّه قضى في بعير
بين أربعة ، عقله أحدهم ، فوقع في بئر فانكسر : أنّ على الشّركاء
حصّته ، لأنه حفظ ، وضيّع الباقون .
شرح
عنه - إلى اعتبار التفريط وعدمه ، سواء كان الإفساد ليلاً أم نهاراً ، لضعف مستند
التفصيل .
وقال الشهيد - رحمه الله - في الشرح : « والحقّ أن العمل في هذه ليس
على هذه الرواية ، بل إجماع الأصحاب ، ولمّا كان الغالب حفظ الدابّة ليلاً وحفظ
الزرع نهاراً أخرج الحكم عليه ، وليس في حكم المتأخّرين ردّ لقول القدماء ،
وإنما القدماء تبعوا عبارة الأحاديث ، والمراد هو التفريط ، فلا ينبغي أن يكون
الخلاف هنا إلا في مجرّد العبارة عن الضابط ، وأما المعنى فلا خلاف فيه » ( 1 )
انتهى .
وهذا البحث ليس بواضح ، وظاهر أن الخلاف معنويّ ، لأن مقتضى
التفصيل أن ما جنته البهائم نهاراً غير مضمون على أربابها ، سواء فرّط في حفظها
أم لا ، لأن على صاحب الزرع حفظه نهاراً ، وأن ما جنته ليلاً مضمون مطلقاً ، وأن
الحفظ متعلّق بمالك البهائم . ولو فرض عدم تفريطه في حفظها فإن جنايتها ليلاً
مضمونة ، نظراً إلى تعليق الحكم على الليل والنهار ، لا على التفريط وعدمه ،
فحمل ذلك على التفريط وعدمه خلاف مدلول اللفظ . وكيف كان ، فالرجوع إلى
التفريط وعدمه هو الأظهر .
قوله : « روي عن أمير المؤمنين عليه السلام . . . إلخ » .
هذه الرواية رواها محمد بن قيس ( 2 ) عن الباقر عليه السلام أن عليّاً
هامش
( 1 ) غاية المراد : 412 .
( 2 ) التهذيب 10 : 231 ح 910 ، الوسائل 19 : 207 ب « 39 » من أبواب موجبات الضمان ح 1 .