( مسألة 45 ) : لو تملك ذمي من مثله بعقد مشروط
بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض ، ففي ثبوت الخمس وجهان ،
أقواهما الثبوت ( 1 ) .
( مسألة 46 ) : الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع
على الذمي أن يبيعها بعد الشراء من مسلم ( 2 ) .
( مسألة 47 ) : إذا اشترى المسلم من الذمي أرضا ثم
فسخ بإقالة أو بخيار ، ففي ثبوت الخمس وجه . لكن الأوجه
خلافه ، حيث أن الفسخ ليس معاوضة ( 3 ) .
( مسألة 48 ) : من بحكم المسلم بحكم المسلم ( 4 ) .
شرح
أمكن القول بثبوت الخمس لو تحقق القبض منه بعد الاسلام ، لتحقق
الشراء قبل الاسلام .
( 1 ) كما في كشف الغطاء ، وجزم به شيخنا الأعظم ( ره ) ،
وقواه في الجواهر . لأن تملك الذمي كان في حال إسلام طرفه ، فيصدق
تملك الذمي من مسلم . نعم حدوث التمليك الانشائي كان حين كفر البائع
لكنه ليس موضوعا للأثر في النص ، بل موضوعه الملك التام ، وهو لم
يتحقق إلا بعد إسلام الناقل . لكنه لا يتم ذلك بناء على القول بالكشف .
كما أن فرض المسألة يتوقف على كون موضوع الخمس مطلق الانتقال ،
وإلا فشراء الأرض مما لا يعتبر فيه القبض .
( 2 ) إذ لا وجه له ظاهر إلا دعوى انصراف النص عن ذلك . ولكنها
ممتنعة . نعم يتوقف ذلك على صحة الشرط ، وفيه إشكال مشهور .
( 3 ) بل حل وإعدام للمعاوضة ، فيرجع كل مال إلى ملك صاحبه
الأول بالسبب السابق ، كما هو واضح .
( 4 ) قال في الجواهر : ( ويلحق الذمي والمسلم في ذلك كله ما هو