والمقدار وجب دفعه إليه ( 1 ) .
( مسألة 28 ) : لا فرق في وجوب إخراج الخمس
وحلية المال بعده بين أن يكون الاختلاط بالإشاعة أو بغيرها
كما إذا اشتبه الحرام بين أفراد من جنسه أو من غير جنسه ( 2 ) .
( مسألة 29 ) : لا فرق في كفاية إخراج الخمس في
حلية البقية في صورة الجهل بالمقدار أو المالك بين أن يعلم
إجمالا زيادة مقدار الحرام ( 3 )
شرح
واحتمل بعض دفع الأقل إلى المالك ، والرجوع في الزائد المشكوك
إلى القرعة فإنها لكل أمر مشكل . وفيه : أنه مع حجية اليد على الملكية
لا إشكال ، فينتفي موضوع القرعة . نعم لو لم يكن في يد أحدهما ،
والأصول النافية بالنسبة إليهما على حد واحد ، تعين الرجوع إلى القرعة ،
لعموم أنها لكل أمر مشكل . ومن ذلك يظهر ضعف القول بوجوب الصلح
عليهما ويجبرهما الحاكم عليه ، كما هو ظاهر كشف الغطاء . قال : ( لو عرفه
دون المقدار وجب صلح الاجبار ، ودفع وجه الصلح إليه . . ) .
( 1 ) بلا خلاف ولا إشكال ، كما في الجواهر . وإطلاق بعض نصوص
الخمس لا يهم بعد تقييد بعضها بصورة جهل المالك ، الواجب حمل غيره
عليه ، كما عرفت في الفرض السابق .
( 2 ) لشمول النصوص لجميع ما ذكر من الصور .
( 3 ) كما عن المناهل ، بدعوى شمول النصوص وأكثر الفتاوى لذلك
لكن في الجواهر : يلزم من ذلك حق ما علم من ضرورة الدين خلافه .
وفي رسالة شيخنا الأعظم ( ره ) : إن ظاهر التعليل كفاية الخمس عن
الزائد الواقعي لو ثبت في المال لا المعلوم ، كما عرفت تقريبه في أوائل حكم