تملكه إشكال ( 1 ) . وأما إذا كان في الأرض الموات حال
شرح
الفريقين على أنها تملك بالاحياء . لكن القائلين بأنها للإمام يقولون بتوقف
ذلك على إذنه حال حضوره لا غيبته ، ولا خلاف في ذلك إلا من الشافعي
في أحد قوليه . . ) .
ولعل في هذا المقدار ، بضميمة ما في الجواهر ، في كتاب الاحياء :
من دعوى السيرة المستمرة في سائر الأعصار والأمصار في زمن تسلطهم ( ع )
وغيره على الأخذ منها بلا إذن ، حتى ما كان في الموات التي هي لهم ،
وفي المفتوحة عنوة التي هي للمسلمين ، كفاية في جواز الخروج عن قاعدة
التبعية . ولا سيما مع تأيد ذلك بخلو نصوص الباب وغيرها عن التعرض
للمنع عن أخذها من الموات أو العامرة التي هي ملك لهم ( ع ) وللمسلمين
فإنها وإن لم تكن واردة لبيان هذه الجهات كي يحسن التمسك باطلاقها ،
لكن إهمالها التعرض لذلك مع ارتكاز إباحة الأخذ ، وعموم الابتلاء
بالمعادن على اختلاف أنواعها طريق عرفي لجواز الأخذ وترتيب آثار الملك .
نعم القدر المتقين صورة الإذن من ولي المسلمين ، فاللازم الاقتصار في
الحكم بالملك عليه .
( 1 ) كأنه لعدم الدليل عليه ، بعد كونه ملكا للمسلمين تبعا للأرض .
ولم يثبت عموم ما قيل : من كون الناس في المعادن شرعا سواء ، لعدم
ثبوت قيام السيرة عليه في الكافر . ولذا حكي عن الشيخ وظاهر البيان :
منع الذمي من العمل في المعدن . لكن عن الأول : أنه لو خالف وعمل
ملك ، وكان عليه الخمس .
وهو كما ترى لا يخلو من تناف ، إذ موضوع كلامه : إن كان
المعدن في الأرض المملوكة ، صح المنع ولا وجه للملك ، وإن كان في
الأرض المباحة ، صح الملك ولا وجه للمنع . ولذا قال في محكي المدارك ،