شرح
المقرر : ( ولا يخفى أن الجمع بين ما اخترناه من معني الإشاعة ، وهكذا ما اختاره بعض : من أن
لكل جزء مالكين على نحو الملك الضعيف ، وبين ما اختاره الخاصة : من أن القسمة إفراز حق أو
تعيين حق ممتنع ، لأنه لو فرضنا عبدين مشتركين بين وارثين فتقسيمهما وجعل أحدهما لأحدهما
والاخر للاخر لا يعقل الا بأن يجعل عوض النصف من هذا العبد النصف من الاخر ، أو تبديل
الإضافتين الضعيفتين فيهما بإضافة قوية في واحد منهما ، وهذا يوافق مذهب الجمهور : من أن
القسمة بيع .
نعم ، لو اخترنا ما يظهر من صاحب الجواهر : من أن المراد من إشاعة الشركة لولا الاجماع دوران
حق الشريك بين مصاديق الكلي ، وأن كل واحد منهما مالك لجزء خاص واقعا ، فكون القسمة
إفراز حق وتميز حق وتعيين حق ونحو ذلك من العبارات في كمال الوضوح ، وهو اختار هذا
المعني لوجوه يرد على الإشاعة بذلك المعني الذي اخترناه ، وهي : عدم إمكانها في الجزء الذي لا
يتجزأ ، وفي قسمة الوقف من الطلق ، لاستلزامه صيرورة بعض أجزاء الوقف طلقا ، وبعض الطلق
وقفا ، وغير ذلك من المحاذير التي ذكرها في كتاب الشركة .
إلا أن يقال : لا ينافي ما ذكرناه من معني الإشاعة مع ما ذكروه في باب القسمة ، لان غرضهم
في باب القسمة - من أنها إفراز حق - أنها ليست بيعا ولا صلحا ولا غيرهما من أنواع المعاوضات ،
بل هي أمر برأسها لا تجري فيها أحكام العقود ، وهذا لا ينافي استلزامها المعاوضة .
ومرجع القسمة في الحقيقة إلى ابطال الإشاعة وإحداث نحو آخر
من الملك ، ولتمام الكلام محل آخر وعلي اي حال فالالتزام بان في ارث العبدين كل واحد من الوارثين يرث نصف
المجموع لا نصف كل واحد منهما - كما هو ظاهر صاحب الجواهر - خلاف ظاهر كلمات المشهور في الإشاعة .
) ( ج 2 ص 377 )