شرح
وقد عرفت الحكم أيضا في صورة بقاء العين وانه يرجع المالك بها على من في يده أو من
جرت يده عليها ، فإن لم يمكن انتزاعها ممن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة ، وللمالك
استردادها فيرد بدل الحيلولة . ولا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأول بمجرد تمكنه من
الاسترداد من الثاني ، لان عهدتها على الأول فيجب عليه تحصيلها وإن بذل ما بذل . ( 88 )
نعم ، ليس للمالك أخذ مؤنة الاسترداد ، ليباشر بنفسه . ( 89 ) ]
ثم إنه بناء على القول باشتغال الذمة ببدل العين على البدل لا فرق في براءة الذمة عن البدل بين
أخذه خارجا بصيرورة الكلي معينا " ، وبين إبراء الذمة لا لأنه أخذ ، بل لان الابراء تسبيب إلى
تفريغ الذمة شرعا وعرفا " ، فلو أبر أحدهم فكما إذا أخذ من أحدهم ، فإن مقتضى وحدة البدل براءة
الذمة ، لاستحالة ثبوت الواحد وسقوطه معا " . وأما بناء على القول بعهدة العين فالعين بعينها في جميع
العهدات معينا لا على البدل ، فهناك عهدات متعددة معينة لا بدلا ، فإذا أخذ بدل ما في العهدة فقد
صارت مالية العين الواحدة خارجية فلا يعقل بقاء العين في سائر العهدات ، لان مالية العين الواحدة
واحدة ، والفرض صيرورتها خارجية ، ولا يعقل الخروج عن العهدة والدخول فيها ، بخلاف اسقاط
عهدة أحدهم معينا فإنه ليس كالبدل الذمي ليكون واحدا على البدل ، ولا كالأخذ خارجا " لتصير
المالية الواحدة خارجية لينافي بقائها داخلة في سائر العهدات ، بل عهدات متعددة معينا ، وليس
سقوط إحداها مقتضيا لسقوط البقية بوجه فتأمل . ( ج 2 ص 325 )
( 88 ) الطباطبائي : إذا تمكن من الاسترداد من الثاني بسهولة يشكل جواز اخذ بدل الحيلولة لعدم
مساعدة الأدلة فتدبر . ( ص 187 )
الإيرواني : ليس ببعيد ان يكون له ذلك إذا لم يأذن للغير في التصرف وقلنا بحرمة التصرف في طريق
التخلص وحينئذ فيمنع الغير عن مباشرة الاسترداد ثم يطالب الأجرة على استرداده بنفسه أو يطالب
العوض لأجل ان يأذن . ( ص 150 )
( 89 ) الآخوند : فإنه ليس عليه الا الرد ، وله اختيار ما شاء من افراده .
نعم لا يبعد تعين مباشرة المالك بالمؤنة لو لم يرض بتصرف الغير بالحمل والنقل ،