شرح
فإنه لا اشكال بناء على الأول بموت أحد المتعاطيين ، كتلف أحد الملكين ، كما ليس
ببعيد وأما بناء على عدمه ، فلا بعد في القول بالإرث ، وصيرورة الوارث كما لمورث
فيما له وقد تركه ، ضرورة أنه ليس بلازم أن يكون مما ملكه وفي الباقي لم يعلم التزام
القائل بالإباحة في بعضها فلا يصح الزامه وافهامه ولو كان بينا فساد ، فلم يعلم منه القول
بتعلق الخمس أو الزكاة قبل الأول ولم يعلم فساد بعض الآخر لو علم التزامه به كما في
الشفعة فلا ضير في القبول بها بمجرد التعاطي ، لشمول دليلها لبيع أحد الشريكين عرفا
وإن كان تأثيره شرعا يتوقف على أمر لم يحصل بعد وكذا الربا إذ لا شبهة على الأول في
تعلقه بالمعاطاة ولا يكون حاله قبل التصرف ونحوه ، إلا كالصرف قبل القبض في
ذلك . ( ص 12 )
النائيني ( منية الطالب ) : إن الموارد المذكورة ، لا يستلزم تأسيس قاعدة جديدة من
القول بالإباحة ، إلا باب الزكوات والأخماس والشفعة منها . أما الاستطاعة : فلحصولها
ببذل الزاد والراحلة أيضا وأما الغنى المانع من استحقاق الزكاة : فلعدم توقفه على الملك ،
ولذا لا يجوز أخذ الزكاة للأقارب ، إذا كان من يجب عليه الأنفاق عليهم مليا . وأما تعلق
حق الديان به : فلأنه وإن لم يكن من بيده مالكا ، إلا أنه لكونه مالكا لأن يملك باسترداد
العوض أو بالتصرف بما عنده فللغريم إلزامه بأحدهما .
أما حق التقسيم : فلعدم اختصاص وجوب الافراز على الشريك في الشئ المشاع
بين الشخصين ب : أن يكون كل منهما مالكا له ، بل حيث أن المباح له له التصرف فيما أبيح
له بأي نحو من أنحاء التصرف فله إلزام شريك بإفراز حقه الموجب لصيرورته ملكا له .
وأما مسألة الإرث : فلا يبعد أن يقال : إن الموت موجب للزوم - كموت الواهب - ، واللزوم
هنا مساوق للملكية ، بناء على أن الإباحة اللازمة غير متصورة . هذا مع أن : الإرث لا