ولا بالأرش ، ولا إلزامه بالابقاء ولو مجانا .
شرح
قوله : ولا بالأرش .
خلافا للشيخ ( رحمه الله ) كما أشير إليه ( 1 ) ، نظرا إلى عدم هدر المال
وحرمته ، فيجوز القلع بالأرش .
وقيل : لو جاز القلع ، وكان ذلك حقا لصاحب الأرض ، فيجوز القلع ،
وعلى صاحب الشجرة طم الحفرة ( 2 ) ولا يخفى ما فيه .
قوله مد ظله : ولا إلزامه بالابقاء .
لأنه صاحب الشجر والزرع والبناية ، ولا سلطنة له إلا على
ما له ، أو على تخليصه .
ويمكن دعوى ذلك ، لأن إطلاق القاعدة يحكم به ، ضرورة أن بالقلع
يلزم الحفرة الممنوعة ، ويستلزم التصرفات المحرمة ، والاضرار بالأرض
منهي ، وبناء على الجبران بطم الحفرة ، لا يصحح ذلك بالضرورة .
ولكنه بمعزل عن التحقيق ، والمجانية في الابقاء لا تستلزم
السلطنة على مال الغير ، ولا سيما إذا كان في الابقاء ضرر على صاحب
الشجر والزرع .
هامش
1 - تقدم في الصفحة 212 .
2 - لاحظ المكاسب ، الشيخ الأنصاري : 241 / السطر 10 .