لانصراف سلب القدرة عن مثل ذلك . وكذا لو باشر أحدهما العقد للغير بإذنه أو فضولة ، فإنه ليس بحرام ( 1 ) على الأقوى ، وإن قيل بكونه حراماً ( 2 ) .
[ 3802 ] مسألة 2 : لو تزوّج العبد من غير إذن المولى وقف على إجازته ، فإن أجاز صحّ ( 3 ) .
شرح
( 1 ) لما تقدّم .
( 2 ) اختاره صاحب الجواهر ( قدس سره ) أيضاً ( 1 )( 1 ) الجواهر 30 : 205 206 ..
( 3 ) على ما ذهب إليه الأكثر من الأصحاب ، بل لم ينسب الخلاف فيه إلَّا إلى ابن إدريس ( قدس سره ) حيث التزم بالبطلان ( 2 )( 2 ) السرائر 2 : 565 .، نظراً إلى أنّ النصوص الواردة في المقام أخبار آحاد وهو لا يلتزم بحجيتها . والقاعدة تقتضي البطلان ، لأن العقد حين وقوعه لم يكن صحيحاً لفقدان إذن المولى ، فصحته بعد ذلك بالإجازة المتأخرة تحتاج إلى الدليل وهو مفقود .
إلَّا أن ما أفاده ( قدس سره ) لا يمكن المساعدة عليه ، لجملة من النصوص الصحيحة الدالَّة على الصحّة صريحاً :
كصحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر ( عليه السلام ) عن أبيه عن آبائه عن علي ( عليهم السلام ) : « أنه أتاه رجل بعبده ، فقال : إن عبدي تزوّج بغير إذني ، فقال علي ( عليه السلام ) لسيده : فرِّق بينهما . فقال السيد لعبده : يا عدوّ الله طلِّق . فقال له ( عليه السلام ) : كيف قلت له ؟ قال : قلت له : طلِّق . فقال علي ( عليه السلام ) للعبد : أما الآن فإن شئت فطلق ، وإن شئت فأمسك . فقال السيد : يا أمير المؤمنين ، أمر كان بيدي فجعلته بيد غيري . قال : ذلك لأنك حين قلت له : طلَّق ، أقررت له بالنكاح » ( 3 )( 3 ) الوسائل ، ج 21 كتاب النكاح ، أبواب نكاح العبيد والإماء ، ب 27 ح 1 ..