نعم ، يعتبر عدم المفسدة ( 1 ) . وكذا لا يعتبر الملاءة في الأب ( 2 ) وإن كان أحوط .
[ مسألة 3743 ] مسألة 7 : إذا زنى الابن بمملوكة الأب حدّ ( 3 ) . وأما إذا زنى الأب بمملوكة الابن ، فالمشهور عدم الحدّ عليه ، وفيه إشكال ( * ) ( 4 ) .
شرح
بيعاً كان أو غيره إذا كان في ذلك مصلحة للصغير ، والحال أنّه لا شكّ في عدم ثبوت هذه الخصوصية في سائر الأولياء .
( 1 ) بلا خلاف فيه بينهم . وتدلّ عليه صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر ( عليه السلام ) : « أنّ رسول الله ( صلَّى الله عليه وآله وسلم ) قال لرجل : أنت ومالك لأبيك » ثم قال أبو جعفر ( عليه السلام ) : « ما أُحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلَّا ما احتاج إليه مما لا بدّ منه إنّ الله لا يحب الفساد » ( 1 )( 1 ) الوسائل ، ج 17 كتاب التجارة ، أبواب ما يكتسب به ، ب 78 ح 2 ..
على أنّ في النصوص التي دلَّت على لزوم الإعلان والإشهاد على التقويم إشعاراً على ذلك ، إذ لو كان للأب أن يفعل كيفما شاء بحيث يجوز له تملكها حتى مع فقره وعدم تمكَّنه من أداء قيمتها ، لم يكن للإعلان والإشهاد وجه .
( 2 ) لإطلاق النصوص . إلَّا أنّه لا يمكن المساعدة عليه ، وذلك لما ورد في النصوص من لزوم الإعلان والإشهاد ، فإنّ من الواضح أنّ فائدتهما إنّما هو معرفة ثبوت القيمة في ذمته كي لا تفوت على الصغير ، فإذا فرض أنّ الأب فقير بحيث لا يتمكن من الأداء ولا تتحمل ذمته ذلك يجوز له التملك بالتقويم ، فلا تبقى للإعلان والإشهاد فائدة وأثر . على أنّ في تقويم جارية الصغير وتملكها مع عدم الملاءة إفساداً واضحاً ، لأنّه من جعل ماله في معرض التلف ، فلا يجوز للأب ذلك .
( 3 ) لإطلاقات الأدلة ، فيكون حال هذا الفعل حال الزنا بالأجنبية .
( 4 ) بل الظاهر ثبوت الحد عليه ، لعدم النص على العدم ، وإن كان ظاهر المسالك وجود النص ( 2 )( 2 ) مسالك الأفهام 7 : 287 .، إلَّا أنّه سهو منه ( قدس سره ) .
هامش
( * ) بل الظاهر ثبوت الحدّ عليه ، ويظهر من المسالك في المسألة الرابعة من حدّ السارق المفروغية على ترتّب حدّ الزاني على الأب لو زنى بجارية الابن .