إلاّ أن يتضمّن ردّاً إلى الطلق منه .
شرح
صاحب الطلق وظاهر « التذكرة ( 1 ) » في الباب و « مجمع البرهان ( 2 ) » الإجماع على ذلك . ولا فرق في ذلك بين اتّحاد المالك مع الواقف أو الموقوف عليه وعدمه كما نبّه عليه في كتاب القضاء ( 3 ) ، قال : ولو كان بعض الملك طلقاً صحّت قسمته مع الوقف وإن اتّحد المالك ، لأنّه لا مانع منه ، لأنّ القسمة إفراز حقّ وتمييزه وليست بيعاً .
قوله : ( إلاّ أن يتضمّن ردّاً إلى الطلق منه ) لعلّه أراد إلاّ أن تتضمّن أخذاً من نفس الوقف إلى الطلق ليوافق قوله في قضاء الكتاب « ولو تضمّنت رداً جاز من صاحب الوقف خاصّة » إذ محلّ المنع هنا لو أبقينا العبارة على ظاهرها هو محلّ الجواز في القضاء بل الأمر واضح واستوضحه من قوله في « التذكرة 4 » فإن لم يكن فيها ردّ جازت القسمة عندنا ، وإن اشتملت على ردّ فإن كان من جانب أصحاب الوقف جاز أيضاً ، لأنّه يكون شراء شيء من الطلق ، وإن كان من جانب صاحب الطلق قال بعض العامّة : لا يجوز ، لتضمّنه شراء من الوقف وبيعه غير جائز ، وهو ممنوع . ولعلّ وجه منعه له أنّ ذلك يظهر منه أنّ القسمة بيع مع أنّها ليست بيعاً عندنا .
وكيف كان ، فالظاهر أنّه لا خلاف في صحّة القسمة مع عدم الردّ كما في « مجمع البرهان 5 » ولا في صحّتها إذا اشتملت على ردّ من الموقوف عليهم كما لعلّه يظهر ذلك من « التذكرة 6 والمسالك ( 4 ) » . وأمّا إذا كان الردّ من صاحب الطلق فالمفهوم من قضاء الكتاب 8 عدم الصحّة ، وهو الّذي أراده هنا وقصرت عنه العبارة . وهو
هامش
( 1 و 4 و 6 ) تذكرة الفقهاء : في جواز قسمة الوقف من الطلق ج 2 ص 446 س 2 و 3 .
( 2 و 5 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام القسمة ج 10 ص 214 .
( 3 و 8 ) قواعد الأحكام : في كيفية القسمة ج 3 ص 462 .
( 4 ) مسالك الأفهام : في قسمة الوقف ج 4 ص 321 .