ولو انقلعت نخلة قيل : جاز بيعها ، والأولى المنع مع تحقّق المنفعة بالإجارة للتسقيف وشبهه .
شرح
« السرائر ( 1 ) » وضعف الأدلّة المجوّزة عن المعارضة ، فتضعّف بأنّ المقصود من الوقف استيفاء المنفعة من نفس العين الموقوفة ، ودعوى اختصاصه بحال الاختيار دون الضرورة مصادرة ، وبضعف خبر ابن حيّان مع اشتماله على اشتراط رضا الموقوف عليهم ، وبقصور دلالة صحيح ابن مهزيار ، وقد عرفت الحال في الصحيح ( 2 ) . وقال في « المختلف ( 3 ) والتذكرة ( 4 ) » : إنّا نقول بمضمون خبر ابن راشد ، لأنّ المسوّغ هو الخراب أو وقوع الفتنة بين الأرباب والشرطان مفقودان ، لأنّ التقدير حصول غلّة وعدم المعرفة بأربابها فلهذا نهاه ( عليه السلام ) عن الشراء ، والفرق بين العتق والوقف ظاهر فإنّ العتق إخراج عن الملك بالكلّية لله سبحانه وتعالى والوقف تمليك الموقوف عليه لطلب النفع .[ حكم بيع النخلة المنقلعة ]
قوله : ( ولو انقلعت نخلة قيل : جاز بيعها ، والأولى المنع مع تحقّق المنفعة بالإجارة للتسقيف وشبهه ) القائل بالجواز الشيخ في « الخلاف ( 5 ) » وعلّله بأنّه لا يمكن الانتفاع بالنخلة إلاّ على هذا الوجه يعني البيع ، لأنّ الوجه الّذي شرطه الواقف قد بطل ولا يرجى عوده ، انتهى . وردّه في
هامش
( 1 ) السرائر : في أحكام الوقف ج 3 ص 153 .
( 2 ) تقدّم في ص 700 - 701 .
( 3 ) مختلف الشيعة : في الوقف ج 6 ص 289 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في جواز بيع الوقف وعدمه ج 2 ص 444 س 26 .
( 5 ) الخلاف : في الوقف ج 3 ص 551 مسألة 23 .