ويملك به التصرّف ، فله منع مَن يروم إحياءه ، فإن قهره فأحياها لم يملك .
شرح
والروضة ( 1 ) والتذكرة ( 2 ) » في أوّل كلامه ، لأنّه لم يملك وإنّما ملك أن يملك . وقد سمعت ( 3 ) ما في المبسوط والمهذّب والسرائر ، واحتمل في التذكرة الصحّة ، لأنّ الأرض المفتوحة عنوة تباع بمجرّد الأولويّة تبعاً للآثار ، ولأنّه حقّ يقابل بمال فتجوز المعاوضة عليه ( * ) .
( * ) - وفي « الحواشي ( 13 ) » أنّه تجوز الصلاة فيه بغير إذن المحجّر . قلت : لو كان مملوكاً لكان كذلك ( منه عفي عنه ) .
قوله : ( ويملك به التصرّف ) هذا ممّا لا ريب فيه أصلاً على كلّ حال ، وبه صرّحت عباراتهم . ويدلّ عليه العقل مباشرةً والأصل بمعنييه .
قوله : ( فله منع مَن يروم إحياءه ) كما في « المبسوط ( 4 ) والمهذّب ( 5 ) والشرائع ( 6 ) والتذكرة ( 7 ) والمسالك ( 8 ) والروضة ( 9 ) » وهو قضية كلام غيرها كما ستعرف .
وفي « مجمع البرهان » كأنّه ممّا لا خلاف فيه ، ويدلّ عليه العقل مباشرةً ( 10 ) .
قوله : ( فإن قهره وفأحياه لم يملك ) كما في « الوسيلة ( 11 ) والشرائع ( 12 )
هامش
( 1 و 9 ) الروضة البهية : في شروط الإحياء ج 7 ص 160 .
( 2 و 7 ) تذكرة الفقهاء : في شرائط الإحياء ج 2 ص 411 س 15 و 21 .
( 3 ) تقدّم في ص 25 بالرقم 78 - 80 .
( 4 ) المبسوط : في إحياء الموات ج 3 ص 274 .
( 5 ) المهذّب : إحياء الموات ج 2 ص 33 .
( 6 و 12 ) شرائع الإسلام : في شرائط التملّك بالإحياء ج 3 ص 275 .
( 8 ) مسالك الأفهام : في شرائط التملّك بالإحياء ج 12 ص 419 .
( 10 ) مجمع الفائدة والبرهان : في شرائط الإحياء وأحكامه ج 7 ص 492 .
( 11 ) الوسيلة : في بيان احياء الموات ص 133 .
( 13 ) لم نعثر عليه في الحاشية النجّارية المنسوبة إلى الشهيد وأمّا سائر حواشيه فلا يوجد لدينا .