شرح
« المسالك ( 1 ) والكفاية ( 2 ) » أنّه مذهب الأكثر . وقال في « الشرائع » : إنّه لا يضمن الأصل .
وقال الشيخ : يضمن النصف . وفيه تردّد منشؤه عدم الاستقلال ( 3 ) . والتردّد ظاهر « النافع » حيث قال : ففي الضمان قولان ( 4 ) . وكذا « شرح الإرشاد » لفخر الإسلام ( 5 ) .
ولم نجد القول بالعدم جزماً إلاّ ما في « التنقيح » من أنّ القولين للشيخ في المبسوط ، لأنّه قال : لو مدّ زمام الناقة من مكان إلى مكان وصاحبها راكب عليها لم يضمنها ، لأنّه لم تزل يده عنها ، ولا فرق بين الصورتين ( 6 ) ، انتهى . وستعرف ( 7 ) الحال في مادّ زمام الناقة محرّراً مسبغاً عند قوله « ولو مدّ بمِقود دابّة . . . إلى آخره » .
وقد يظهر من « الشرائع ( 8 ) » وغيرها ( 9 ) أنّ القولين مبنيّان على الاختلاف في تعريف الغصب بأنّ المعتبر فيه الاستقلال فلا يضمن أو الاستيلاء فيضمن ، لكنّ الشهيدين في « الدروس ( 10 ) والروضة ( 11 ) » علّلا الضمان باستقلاله بالنصف . وقال في « التنقيح » بعد تعليل عدم الضمان بعدم استقلال يد الغاصب لأنّه إنّما يحصل برفع يد المالك ولم ترفع : إنّ فيه نظراً ، لأنّه إن أراد باستقلال اليد عدم المشاركة فهو باطل ، وإلاّ لزم عدم الضمان على شخصين اشتركا في غصب شيء واحد ، وإن أراد
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام : في سبب الغصب ج 12 ص 152 .
( 2 ) كفاية الأحكام : فيما يتحقّق به الغصب ج 2 ص 633 .
( 3 ) شرائع الإسلام : في سبب الغصب ج 3 ص 235 .
( 4 ) المختصر النافع : في الغصب ص 247 .
( 5 ) شرح الإرشاد للنيلي : في الغصب ص 66 س 4 - 6 .
( 6 ) التنقيح الرائع : في الغصب ج 4 ص 66 .
( 7 ) سيأتي في ص 70 - 72 .
( 8 ) شرائع الإسلام : في سبب الغصب ج 3 ص 235 .
( 9 ) كتحرير الأحكام : الغصب في أسباب الضمان ج 4 ص 521 .
( 10 ) الدروس الشرعية : في تعريف الغصب ج 3 ص 106 .
( 11 ) الروضة البهية : في أسباب الغصب ج 7 ص 21 .