شرح
إذا شرط الضمان فإمّا أن يشترط ضمان عين المستعار على تقدير التلف فلا
يضمن إلاّ العين خاصّة ، أو يشترط ضمان نقصانه على تقديره ، فيضمن النقصان خاصّة إلى أن تنتهي حالات تقويمه ، أو يشترط ضمانهما فيضمنهما معاً - ولا ريب في اتّباع مقتضى شرطه في هذه الثلاثة كما في « المسالك ( 1 ) » وكذا « الكفاية ( 2 ) » وعليه نبّه في « المبسوط ( 3 ) » - أو يطلق اشتراط الضمان ، وهو المفروض في كلامهم والكتاب . وقد اختير في « المبسوط ( 4 ) والشرائع ( 5 ) والتحرير ( 6 ) والتذكرة ( 7 ) والمختلف ( 8 ) والحواشي ( 9 ) » أنّه يضمن قيمتها يوم التلف ، لأنّ النقص حصل بفعل مأذون فيه فلا يكون مضموناً ، ولأنّها لو لم تتلف وردّها على تلك الحال لم يجب عليه شيء ، فإذا تلفت وجب مساويها في تلك الحال ، فيضمن قيمتها آخر حالات التقويم .
وهذا منهم بناءً على أنّ الإطلاق منزّل على ضمان العين خاصّة ، وهو المتبادر
من إطلاق النصّ والفتوى وعرف المعير والمستعير ، ولا يخطر ضمان الأجزاء بالبال ، لأنّه قد لا تكاد تنفكّ عارية غالباً عن نقصها بالاستعمال ولو يسيراً إلاّ ما قلّ كما نبّه عليه في « المبسوط 10 » . ولا نسلّم أنّ تضمين العين يقتضيه ، فيكون مأذوناً فيه بالإذن بالاستعمال ، فتأمّل .
والمصنّف استشكل من استناد النقص إلى فعل مأذون فيه فلا يكون مضموناً ، ومن أنّها عين مضمونة بالاشتراط ونحوه ما في « الكفاية 11 » .
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام : في أحكام العارية ج 5 ص 162 .
( 2 و 11 ) كفاية الأحكام : في العارية ج 1 ص 710 .
( 3 و 4 و 10 ) المبسوط : في العارية ج 3 ص 50 .
( 5 ) شرائع الإسلام : في أحكام العارية ج 2 ص 174 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في أحكام العارية ج 3 ص 217 - 218 .
( 7 ) تذكرة الفقهاء : في ضمان العارية ج 2 ص 215 س 17 - 18 .
( 8 ) مختلف الشيعة : في العارية ج 6 ص 74 .
( 9 ) لم نعثر عليه .