شرح
فيه في قضاء « الروضة ( 1 ) » في آخر كلامه .
وفي قضاء « الكتاب ( 2 ) والتحرير ( 3 ) والدروس ( 4 ) واللمعة ( 5 ) » أنّه لو كانت في أيديهما عين فادّعاها أحدهما وادّعى الآخر منها نصفها ولا بيّنة فهي بينهما بالسويّة ، ولكن على مدّعي النصف اليمين لصاحبه ، ولا يمين على صاحبه . وصرّحوا في آخر كلامهم أنّ ذلك إذا كان النصف مشاعاً .
وقد انتهض في « الروضة » للفرق بين المشاع وغيره بأنّ كلّ جزء من العين على تقدير الإشاعة يدّعي كلّ منهما تعلّق حقّه به ولا ترجيح 6 ، فكانت نسبته إلى الجميع على السواء .
وفيه : أنّ كلّ جزء فرض يكون نصفه بالإشاعة متعلّقاً بمدّعي الكلّ بلا كلام ، والنزاع في نصفه الآخر أي نصف فرض ، فليس نسبتهما إلى الكلّ على السواء حتّى يقسّم الكلّ بل إلى النصف ، فلا وجه لاختصاص أحدهما بالحلف ، لأنّ الفرض
إشاعة التصرّف ، فالنظر يقتضي في هذا التقدير أيضاً التحالف وقسمة النصف كما في ما نحن فيه - أعني صورة التعيين - . وكلامهم في ردّ قول أبي عليّ يؤيّد ذلك كما أوضحنا ذلك في قضاء الكتاب ( 6 ) ، فليرجع إليه من أراده .
ثمّ إنّ ما ذكر في توجيه الحلف إن تمّ فإنّما يصحّح القسمة لا الحلف من الثاني خاصّة . وتوجيهه أنّ يدهما على العين سواء ، فبيد كلٍّ منهما نصفه مشاعاً ، والثاني
هامش
( 1 و 6 ) الروضة البهية : في القضاء ج 3 ص 110 .
( 2 ) قواعد الأحكام : في القضاء ج 3 ص 471 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في القضاء ج 5 ص 183 .
( 4 ) الدروس الشرعية : في الدعوى ج 2 ص 100 .
( 5 ) اللمعة الدمشقية : في القضاء ص 98 .
( 6 ) سيأتي في ج 10 ص 240 - 241 من الطبعة الرحلية الّذي يصير حسب تجزئتنا الجزء السابع والعشرين .