شرح
بالارتهان ، لأنّ ضمانهم أخفّ من ضمان الغاصب ) هذا احتمله في « التذكرة ( 1 ) » ومراده أنّه قد سبق أنّ ضمان الغاصب يزول بالارتهان فهذا أولى ، لأنّ ضمانهم أخفّ ، لأنّ لوازمه أقلّ ، وقلّة اللوازم الضمانية مشعرة بالضعف . أمّا الكبرى فظاهرة ، وأمّا الصغرى فلأنّهم أقلّ إثماً أو لا إثم عليهم ، ولأنّهم يُضمنون بالقيمة على المشهور بخلاف الغاصب ، فإنّه يُضمن بالأعلى على المشهور ، كما في « جامع المقاصد ( 2 ) » وقد ذكرنا في محلّه ( 3 ) أنّ المشهور خلافه ، ولأنّهم عند بعضهم لا يضمنون المنافع بخلاف الغاصب . وأمّا أنّه إذا كان الضمان أخفّ يسقط بالارتهان فلأنّه مقتضاه ، لأنّ مقتضاه عدم الضمان فلا يزول إلاّ بمانع أقوى ، ولمّا منع الحكم في الأصل في « جامع المقاصد » انتفى عنده ثبوته في الفرع كما صرّح به ( 4 ) وفي « حواشي الكتاب ( 5 ) » يشكل بعد تسليم الأخفّية بعدم صلاحيتها لعدم المعارضة ، فإنّ الأخفّ والأثقل يشتركان في مطلق الضمان المنافي للرهن المعيّن ، فإذا صلح أحدهما للمنافاة صلح الآخر . هذا كلامه ، وحاصله : أنّا نستند في بقاء الضمان إلى وجود سببه لا إلى خصوصية السبب ، فلا فرق بين الأمرين .
وفصّل في « الإيضاح » فقوّى زوال الضمان بالتفريط بالإقباض بالرهن وفي
المقبوض بالسوم والبيع الفاسد . قال : وأمّا العارية المقتضية للضمان فيبقى فيها ما دامت باقية ( 6 ) انتهى ، فليلحظ قوله بالإقباض بالرهن . وجزم في « التحرير » ببقاء الضمان في العارية المضمونة واستشكل في المقبوض بالشراء الفاسد ( 7 ) .
ونحن نقول : إنّ القائلين بعدم اشتراط القبض في صحّة الرهن يلزمهم القول
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 197 .
( 2 و 4 ) جامع المقاصد : في الرهن ج 5 ص 101 .
( 3 ) تقدّم في ج 12 ص 635 - 639 .
( 5 ) لم نعثر عليه في الحاشية النجّارية المنسوبة إلى الشهيد وأمّا سائر حواشيه فلا يوجد لدينا .
( 6 ) إيضاح الفوائد : في قبض الرهن ج 2 ص 28 .
( 7 ) تحرير الأحكام : في أحكام الرهن ج 2 ص 487 .