وفي العارية والتوكيل بالبيع والإعتاق نظر .
شرح
أيضاً فيزول الضمان ، والقائل ببقائه يقول : إنّ يده وإن كانت في الأصل يد أمانة إلاّ أنّ الضمان قد يجامع يد المستأجر إذا تعدّى ، وليست يد نيابة عن المالك في الحفظ كالمستودع ، وإنّما هي يد استيفاء للمنفعة ، فهي لمصلحة المستأجر ، فوجب أن يبقى الضمان معها إلى أن تتحقّق التأدية إلى المالك بنفسه أو وكيله كما دلّ عليه الحديث ( 1 ) .
ولم يتعرّض المصنّف لما إذا ضاربه بالمال المغصوب ، وقد قرّب في باب المضاربة زوال الضمان ( 2 ) . وهو خيرة « جامع الشرائع ( 3 ) والتذكرة ( 4 ) » واختير في « المبسوط ( 5 ) والمهذّب ( 6 ) والشرائع ( 7 ) والإرشاد ( 8 ) وشرحه » لولده ( 9 ) و « جامع المقاصد ( 10 ) والروض ( 11 ) والمسالك ( 12 ) » بقاؤه .[ فيما لو أعار المرهون أو وكلّ في بيعه ]
قوله : ( وفي العارية والتوكيل بالبيع والإعتاق نظر ) أقربه عدم
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 454 . ( 2 ) قواعد الأحكام : في القراض ج 2 ص 334 .
( 3 ) الجامع للشرائع : في المضاربة ص 314 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في القراض ج 2 ص 232 س 5 - 6 .
( 5 ) المبسوط : في القراض ج 3 ص 192 . ( 6 ) المهذّب : في المضاربة ج 1 ص 464 .
( 7 ) شرائع الإسلام : في المضاربة ج 2 ص 139 . ( 8 ) إرشاد الأذهان : في المضاربة ج 1 ص 435 .
( 9 ) شرح الإرشاد للنيلي : في المضاربة ص 64 السطر الأخير ( مخطوط في مكتبة المرعشي برقم 2474 ) .
( 10 ) جامع المقاصد : في القراض ج 8 ص 71 .
( 11 ) ويمكن أن يكون ذِكر الروض هنا سهوا أو تصحيفاً من الروضة ، فإنّ كتاب التجارة ومسائلها لم تذكر في الروض المطبوع عندنا وأمّا الروضة فظاهر عبارتها في باب الرهن هو البقاء كما حكاه الشارح ، ولكن نحن قد نبّهنا في بعض هوامشنا على الكتاب أنّ بعض القرائن يدلّ على أن الروّض كامل أو على الأقلّ شامل للمعاملات كلّها أيضاً ، فراجع الروضة : ج 4 ص 63 - 64 .
( 12 ) مسالك الأفهام : في المضاربة ج 4 ص 359 .