ولو لم يرهن ففي الضمان إشكال .
شرح
والتحرير ( 1 ) » في أوّل كلامه و « المسالك ( 2 ) » وظاهر « الكتاب والشرائع ( 3 ) » إن تعذّر الردّ في حكم التلف مطلقاً ما عدا بيعه في الرهن كما هو صريح « المسالك » . وقد صرّح في « التحرير ( 4 ) » وفاقاً للمبسوط ( 5 ) أنّه إذا جنى العبد وبيع في الجناية أنّه يرجع بقيمته . وهو يوافق إطلاق « الشرائع والكتاب » ولعلّه مبنيّ على الغالب من
بيعه بقيمته ، وإلاّ فالظاهر أنّ المالك يرجع بالأكثر من القيمة والثمن ، فليتأمّل جيّداً .
قوله : ( ولو لم يرهن ففي الضمان إشكال ) الأقوى أنّه يضمن كما في « التذكرة ( 6 ) » في موضع منها و « قواعد الشهيد ( 7 ) وجامع المقاصد ( 8 ) » وكاد يكون صريح « التحرير ( 9 ) » وهو ظاهر « مجمع البرهان ( 10 ) » لأنّه عارية مضمونة عندنا كما في « التذكرة ( 11 ) » وقد نصّ الأصحاب على أنّها عارية مضمونة كما في « الإيضاح ( 12 ) » وذلك يقتضي أنّها تضمن بمجرّد القبض ولأنّه قبضها للإتلاف في دَينه ، فهو قبض ضمان ، فيكون المقتضي للضمان هو القبض لذلك لا الرهن في الدَين ، فكان كالمقبوض بالسوم .
وفي « المسالك ( 12 ) والروضة ( 13 ) » لا يضمن إلاّ بالتفريط . وقد
هامش
( 1 و 4 ) تحرير الأحكام : في الرهن ج 2 ص 495 و 496 .
( 2 و 12 ) مسالك الأفهام : في لواحق الرهن ج 4 ص 61 .
( 3 ) شرائع الإسلام : في الرهن ج 2 ص 83 .
( 5 ) المبسوط : في الرهن ج 2 ص 229 .
( 6 و 11 ) تذكرة الفقهاء : في الرهن ج 13 ص 120 - 121 وليس فيه « الأقوى » .
( 7 ) الفوائد والقواعد : قاعدة 263 ج 2 ص 272 .
( 8 ) جامع المقاصد : في الرهن ج 5 ص 69 .
( 9 ) تحرير الأحكام : في الرهن ج 2 ص 495 .
( 10 ) مجمع الفائدة والبرهان : في الرهن ج 9 ص 171 .
( 12 ) إيضاح الفوائد : في الرهن ج 2 ص 17 .
( 13 ) الروضة البهية : في الرهن ج 4 ص 69 .