ولو باعه أو وقّفه أو كاتبه تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء ،
شرح
وجامع المقاصد ( 1 ) ومجمع البرهان ( 2 ) » لأنّه لو ذكره صريحاً لم يصحّ الشرط فإذا لم يذكره أولى أن لا يدخل في الشرط ، لأنّ المشترط عَتق هو قربة لا معصية ، فيأتي فيه ما سبق من الفسخ أو الرجوع بما يقتضيه شرط العتق ، وأقصى ما يوجّه به الإجزاء حصول العتق . وفيه : أنّ الحاصل غير المشترط ، وقد عرفت آنفاً الفرق بين هذا وبين ما إذا تعيّب بما يوجب العتق .
قوله : ( ولو باعه أو وقّفه أو كاتبه تخيّر البائع بين
الفسخ والإمضاء ) كما في « التذكرة ( 3 ) والدروس ( 4 ) وجامع المقاصد ( 5 )
والروضة ( 6 ) » لأنّ الشرط لم يحصل ، فإن فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها في
غير ملك تامّ كما في « التذكرة ( 7 ) » . وإن قلنا : إنّه حقّ لله سبحانه وقعت باطلة
كما في « غاية المرام ( 8 ) » لأنّ تصرّف المشتري بكلّ ما ينافي العتق تصرّف
غير مستحقّ له شرعاً . وفي « الدروس » لو أسقط البائع الشرط جاز إلاّ في العتق
لتعلّق حقّ العبد وحقّ الله تعالى به ( 9 ) . وفي « التذكرة » عبارة تعرّض لحالها
في « جامع المقاصد ( 10 ) » .
ولو أنّ هذا المشتري باعه بشرط العتق فالوجه بطلان البيع الثاني كما في
هامش
( 1 ) جامع المقاصد : في الشرط في العقد ج 4 ص 425 .
( 2 ) مجمع الفائدة والبرهان : في العقد ج 8 ص 150 .
( 3 و 7 ) تذكرة الفقهاء : في العوضين ج 10 ص 270 .
( 4 ) الدروس الشرعية : في الشرط ج 3 ص 216 .
( 5 و 10 ) جامع المقاصد : في الشرط في العقد ج 4 ص 426 .
( 6 ) الروضة البهية : في خيار الاشتراط ج 3 ص 506 .
( 8 ) غاية المرام : في الشروط ج 2 ص 63 .
( 9 ) الدروس الشرعية : في الشرط ج 3 ص 216 .