الثالث : لو باعهُ العبد بشرط العتق مطلقاً أو عن المشتري صحّ ،
شرح
القرينة على صدقه ، وإن احتمل الأمران احتمل تقديم قول الراهن عملاً بصحّة العقد * وقول المرتهن لعدم ثبوت قبضه للجزء الفائت ، فتأمّل . ولو اختلفا في تلفه فالقول قول منكر القبض .[ فيما لو باع العبد بشرط العتق ]
قوله : ( الثالث : لو باعه العبد بشرط العتق مطلقاً أو عن المشتري صحّ ) قد سمعت ( 1 ) فيما مضى الإجماعات على صحّة اشتراط عتق العبد . وهذا الإطلاق يشمل ما لو شرط عتقه عن المشتري وأطلقه وشرطه عن البائع وعن كفارة وتبرّعاً وبعوض . وفي « المسالك ( 2 ) » الإجماع على صحّة اشتراط عتقه عن المشتري . وهو ممّا لا ريب فيه ، لأنّه أظهر أفراد الإطلاق ، بل قال في « الدروس ( 3 ) » يحمل مطلقاً عليه . وقال في « التذكرة ( 4 ) » : يجوز اشتراط العتق مطلقاً وبشرط أن يعتقه عن المشتري ، وبه قال الشافعي . أمّا لو شرط العتق عن البائع فإنّه يجوز عندنا خلافاً للشافعي ، لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسنّة .
فعلى هذا قد يكون المتبادر من قوله في عبارة الكتاب « مطلقاً » تجريد
هامش
* - قد يعضد الظاهر هذا الأصل ، فالأقوى تقديم الراهن لمكان الأصلين والظاهر ، وفي الجانب الآخر أصلان لا غير فتأمّل . ( منه ) .
( 1 ) تقدّم في ص 722 - 723 .
( 2 ) مسالك الأفهام : في الشروط ج 3 ص 270 .
( 3 ) الدروس الشرعية : في الشرط ج 3 ص 216 .
( 4 ) تذكرة الفقهاء : في العوضين ج 10 ص 266 .