وهل تدخل الثياب الّتي عليه ؟ إشكال أقربه دخول ما يقتضي العرف دخوله معه .
شرح
كان ملكاً متزلزلاً ، وقد عرفت ( 1 ) أنّ ظاهر الأكثر وصريح بعض أنّه جزء أيضاً ، وتمام الكلام في المطلب المشار إليه آنفاً ، وقد أشرنا إلى ذلك ( 2 ) في باب الربا أيضاً .
قوله : ( وهل تدخل الثياب الّتي عليه ؟ إشكال أقربه دخول ما يقتضي العرف دخوله معه ) قد تضمّن كلامه هذا حكمين : أحدهما أنّ الأقرب دخول ثيابه ، والثاني في تعيين ما يدخل ، والأقرب عنده دخول ما يقتضي العرف دخوله ، فلا يقتصر على دخول ساتر العورة دون غيره . وقد وافقه على الحكمين معاً المحقّق الثاني في « جامع المقاصد ( 3 ) » والشهيد الثاني في « الروضة ( 4 ) » وقد نفى عنه البُعد في « مجمع البرهان ( 5 ) » وحكى ذلك في « التذكرة ( 6 ) » عن الشافعي وقال : لا بأس به عندي ، وهو الّذي اخترناه في كتاب القواعد ، وقد كان قبل ذلك قرّب فيها - أي التذكرة - عدم دخول الثياب الّتي للعبد .
وعلى ما اختار هنا من الرجوع إلى العرف - لأنّ اللغة لا يصار إليها مع وجود العرف واستقراره كما هو المفروض - يدخل ما دلّ عليه من ثوب وثوبين وزيادة وما تناوله بخصوصه من غير الثياب كالحزام والقلنسوة والخفّ وغيرها . ولو اختلف العرف بالحرّ والبرد دخل ما دلّ عليه حال البيع دون غيره ، وما شكّ في دخوله لا يدخل للأصل ولو دلّت القرينة على شيء بخصوصه فلا كلام في اتّباعها .
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 616 .
( 2 ) تقدّم في ص 98 - 101 .
( 3 ) جامع المقاصد : فيما يندرج في المبيع ج 4 ص 388 - 389 .
( 4 ) الروضة البهية : فيما يدخل في المبيع ج 3 ص 535 .
( 5 ) مجمع الفائدة والبرهان : فيما يندرج في المبيع ج 8 ص 498 .
( 6 ) تذكرة الفقهاء : فيما يدخل في المبيع ج 1 ص 573 س 3 - 4 .