( الثاني ) البستان والباغ : ويدخل فيه الشجر والأرض والحيطان ، وفي دخول البناء إشكال أقربه عدم الدخول ،
شرح
[ فيما يندرج في البستان والباغ ]
قوله : ( الثاني : البستان والباغ ) قال في « المصباح المنير » : الباغ الكرم لفظة أعجمية استعملها الناس بالألف واللام ( 1 ) ، ولم أجد لها ذكراً في كلام غيره من أهل اللغة ، فلا يكون مرادفاً للبستان . قال في « التذكرة » : قالت الشافعية : لفظ « الكرم » كلفظ البستان ، وليس بجيّد ، فإنّ العرف والعادة والاستعمال يقضي بعدم دخول الحائط في مسمّى الكرم ودخوله في البستان ( 2 ) ، ويأتي تمام الكلام ، وفي « حواشي » الشهيد أنّه اسمٌ للبستان الكبير ( 3 ) .
قوله : ( ويدخل فيه الشجر والأرض والحيطان ، وفي دخول البناء إشكال أقربه عدم الدخول ) أمّا دخول الشجر والأرض فالظاهر أنّه محلّ وفاق كما هو ظاهر « الروضة » حيث قال فيها : قطعاً ( 4 ) . وبه صرّح في « المبسوط ( 5 ) » وجميع ما تأخّر عنه ( 6 ) ممّا تعرّض فيه لهذا الفرع ما عدا « جامع الشرائع ( 7 ) » فإنّه اقتصر على ذكر دخول الشجر . وفي « المسالك ( 8 ) » لا إشكال في
هامش
( 1 ) المصباح المنير : ج 1 ص 66 مادة « الباغ » .
( 2 ) تذكرة الفقهاء : فيما يندرج في المبيع ج 1 ص 572 السطر الأوّل .
( 3 ) لم نعثر عليه في الحواشي المنسوبة إلى الشهيد .
( 4 ) الروضة البهية : فيما يدخل في المبيع ج 3 ص 530 .
( 5 ) المبسوط : في أحكام العقود ج 2 ص 105 .
( 6 ) منهم القاضي في المهذّب : في أحكام العقود ج 1 ص 376 ، والعلاّمة في تذكرة الفقهاء : فيما يندرج في المبيع ج 1 ص 572 س 2 ، والمحقّق في شرائع الإسلام : فيما يدخل في المبيع ج 2 ص 27 .
( 7 ) الجامع للشرائع : فيما يدخل في البيع ص 270 .
( 8 ) مسالك الأفهام : فيما يدخل في المبيع ج 3 ص 228 .