شرح
وإذا أخذ الأرش قيل : يجب أن يكون من غير جنس العوض لئلاّ يلزم ربا الفضل . وفيه : أنّ الجنس لو امتنع أخذه لامتنع أخذ غير الجنس ، لأنّه يكون بيع مال الربا بجنسه مع شيء آخر .
هذا ولو تلف الحلي ثمّ عرف المشتري العيب القديم ففي « المبسوط ( 1 ) والتحرير ( 2 ) » أنّه يفسخ العقد ويسترجع الثمن ويردّ قيمته من غير الجنس ، واقتصر في « جامع الشرائع ( 3 ) » على أنّه يردّ قيمته . وقالوا : إنّ التلف لا يمنع من الفسخ
وقد تقدّم الكلام ( 4 ) فيه مستوفىً . وقال في « التذكرة » : وفي اشتراط كون الأرش
من غير الجنس وجهان ( 5 ) .
هامش
( 1 ) المبسوط : في حكم المبيع إذا وجد به عيب ج 2 ص 133 .
( 2 ) تحرير الأحكام : في أحكام العيوب ج 2 ص 371 .
( 3 ) الجامع للشرائع : في عيوب المبيع ص 268 .
( 4 ) تقدّم في ص 338 - 341 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الخيار ج 11 ص 133 .