ويحتمل نصف العشر وعدم الردّ ، وكذا الإشكال في وطء الدُبر ونصف العشر فيه أقرب .
شرح
وقد يشكل فيما إذا كانت قد اُخذت منها الغرامة من أوّل وهلة كما
في صحيح محمّد بن مسلم ، فليتأمّل .
ولا يتمّ قول من قال : إنّ الحمل من المولى إلاّ على المشهور من أنّ الولد من السحق يلحق بصاحب الماء ، وأمّا على القول بعدم إلحاقه به فلا .
قوله : ( ويحتمل نصف العشر ) لإطلاق النصّ والفتوى والإجماعات وغير ذلك ممّا عرفته ، وقد نصّ عليه جماعة منهم المحقّق الثاني في « تعليق الإرشاد ( 1 ) » .
قوله : ( وعدم الردّ ) لأنّ الأصل عدم الردّ مع التصرّف خرج منه الوطء حيث يجب نصف العشر ، وذلك عقر الثيّب فيبقى ما عداه على الأصل . وربما ضعّف ( 2 ) بأنّ تقييد نصف العشر بالثيّب لا يقتضي تقييد الجارية المردودة بكونها ثيّباً ، لأنّ تقييد جملة لا يقتضي تقييد اُخرى . وقد يوجّه ( 3 ) عدم الردّ بفوات جزء من العين وهي البكارة وتعيّب الجارية بذهاب العذرة ، وليس ذلك عيب الحبل ، وهو كما ترى .
قوله : ( وكذا الإشكال في وطء الدُبر ، ونصف العشر فيه أقرب ) يريد أنّه إذا وطئ الجارية البكر الحامل دُبراً جاءت احتمالات مثل الاحتمالات السابقة ، قال : ووجوب نصف العشر هنا أقرب كما في « التذكرة ( 4 ) وجامع المقاصد ( 5 )
وتعليق الإرشاد ( 6 ) والمسالك ( 7 ) » وهو الّذي يعطيه إطلاق « التذكرة ( 8 ) » في مقام آخر
هامش
( 1 و 6 ) حاشية الإرشاد ( حياة المحقّق الكركي وآثاره : ج 9 ) في العيوب ص 404 .
( 2 ) كما في جامع المقاصد : في العيب وتوابعه ج 4 ص 340 .
( 3 و 4 ) راجع تذكرة الفقهاء : في خيار العيب وما يتبعه ج 11 ص 95 .
( 5 ) جامع المقاصد : في العيب وتوابعه ج 4 ص 340 .
( 7 ) مسالك الأفهام : في أحكام العيوب ج 3 ص 289 - 290 .
( 8 ) تذكرة الفقهاء : في خيار العيب وما يتبعه ج 11 ص 95 .