شرح
« التذكرة » احتمل حمل الرواية * وكلام الأصحاب على أنّه اشتراها على ظاهر الحال من شهادة الحال بالبكارة وغلبة ظنّه من غير شرط ( 1 ) ، انتهى .
وفيه : أنّ صريح « المبسوط » وظاهر « النهاية والخلاف » أنّه شرط ، على أنّه لا يتأتّى في كلام « المبسوط والمهذّب والاستبصار » لمكان ذكر الأرش ، فتدبّر .
وقد ظهر أنّه لو لم يثبت التقدّم فلا خيار كما صرّح به المحقّق في كتابيه ( 2 ) وتلميذه ( 3 ) والأكثر ( 4 ) للأصل ، وأنّها قد تذهب بالنزوة ونحوها ، وقد عرفت مَن أطلق .
وأمّا إذا شرط كونها ثيّباً فبانت بكراً ففي « جامع الشرائع ( 5 ) والتذكرة ( 6 ) » وما يأتي ( 7 ) في الكتاب و « جامع المقاصد ( 8 ) والمسالك ( 9 ) والروضة ( 10 ) » وغيرها ( 11 ) أنّه يتخيّر أي بين الردّ والإمساك بدون أرش عملاً بقاعدة الشرط ، لأنّ العاجز يطلب ذلك . وفي « المبسوط ( 12 ) والتحرير » أنّه لا خيار له ( 13 ) . وأثبت له الخيار في « جامع
هامش
* - أي رواية سماعة . ( منه ) .
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في العيب ج 11 ص 200 .
( 2 ) شرائع الإسلام : في أقسام العيوب ج 2 ص 37 ، والمختصر النافع : في العيوب ص 126 .
( 3 ) كشف الرموز : في العيوب ج 1 ص 480 .
( 4 ) منهم الشهيد الثاني في الروضة البهية : في خيار التدليس ج 3 ص 500 ، والسيوري في التنقيح : في التدليس ج 2 ص 81 ، والطباطبائي في رياض المسائل : في مسائل العيب ج 8 ص 270 .
( 5 ) الجامع للشرائع : في عيوب المبيع ص 267 .
( 6 ) تذكرة الفقهاء : في العيب ج 11 ص 201 .
( 7 ) سيأتي في ص 391 .
( 8 ) جامع المقاصد : في العيب ج 4 ص 330 .
( 9 ) مسالك الأفهام : في أقسام العيوب ج 3 ص 296 .
( 10 ) الروضة البهية : في خيار التدليس ج 3 ص 501 .
( 11 ) ككفاية الأحكام : في أحكام العيوب ج 1 ص 477 .
( 12 ) المبسوط : في حكم المبيع إذا وجدبه عيب ج 2 ص 130 .
( 13 ) تحرير الأحكام : في التدليس ج 2 ص 381 .