فإن حبلت فالأقرب الانتقال إلى القيمة مع فسخ البائع .
شرح
« المبسوط والغنية » لا يقبل هذا الاحتمال ، لأنّ آخره صريح في الخيار المشترك . وكذلك آخر كلام « الخلاف ( 1 ) » على ما وجدته في النسخة الّتي عندي ، لكنّها في المقام غير نقيّة من السقط ، لكنّ ذلك هو الّذي حكاه عنهما في « السرائر ( 2 ) » .
وجواز الوطء حينئذ خيرة « المختلف ( 3 ) والإيضاح ( 4 ) وجامع المقاصد ( 5 ) » . وفي
« حواشي الشهيد ( 6 ) » أنّه المنقول . وسيستشكل المصنّف في ذلك في الفرع الثالث ( 7 ) . وظاهر « الدروس ( 8 ) » أن ليس له ذلك . وهو صريح « التذكرة ( 9 ) » .
والأصحّ الجواز على القول المشهور من أنّ المبيع يملك بالعقد ، بل مَن نسب إليه الخلاف في ذلك وافق هنا ، وهذا يرشد إلى ما فهمناه هناك من أنّه غير مخالف ، وما استندوا إليه من التعليل - كما سمعته ( 10 ) - عليلٌ منقوضٌ بالاستخدام الّذي لاخلاف فيه على الظاهر ، مضافاً إلى إجماع « الغنية » وكذا إجماع « الخلاف » .
قوله : ( فإن حبلت فالأقرب الانتقال إلى القيمة مع فسخ البائع ) كما هو خيرة « التحرير ( 11 ) والإيضاح ( 12 ) وجامع المقاصد ( 13 ) » وهو قضيّة كلام
هامش
( 1 ) الخلاف : في تصرّف المشتري في مدّة الخيار ج 3 ص 24 مسألة 31 .
( 2 ) السرائر : في أحكام الخيار ج 2 ص 248 .
( 3 ) مختلف الشيعة : في الخيار ج 5 ص 74 .
( 4 و 12 ) إيضاح الفوائد : في أحكام الخيار ج 1 ص 491 و 489 .
( 5 و 13 ) جامع المقاصد : في الخيارات ج 4 ص 319 و 313 .
( 6 ) لم نعثر عليه في الحاشية النجّاريّة المنسوبة إليه وأمّا غيرها من حواشيه فلا يوجد لدينا .
( 7 ) سيأتي في ص 342 .
( 8 ) الدروس الشرعية : في خيار الشرط ج 3 ص 271 .
( 9 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الخيار ج 11 ص 162 .
( 10 ) تقدّم في الصفحة السابقة .
( 11 ) تحرير الأحكام : في أحكام الخيار ج 2 ص 296 .