شرح
ولا يكون أوّل الوطء محرّماً - كما سينصّ عليه في آخر البحث ، خلافاً « للتحرير » كما ستعرف - لأنّا نحكم بعود الملك إليه قبيله ، وذلك إنّا نجعل القصد إلى الفعل المقارن له هو المقتضي للفسخ ، وحينئذ فلا يجب عليه قيمة الولد لو أولدها وتصير اُمّ ولده .
واستشكل في موضع من « التذكرة » في حلّ وطئه أي وطء البائع وقال : إنّه ينشأ من انتقال الملك عنه فيكون الوطء قد صادف ملك الغير فيكون محرّماً ومن أنّه أبلغ في التمسّك بالمبيع وفسخ البيع من اللفظ ( 1 ) . وفي « الدروس ( 2 ) » فيه وجهان ولم يرجّح . وقوّى في « التحرير » التحريم وأنّه يحصل الفسخ بأوّل جزء من الوطء
فيقع تمامه في الملك ( 3 ) . ونحوه ما في « الإيضاح » كما ستعرف . وظاهر « التحرير » التوقّف في باب الهبة حيث قال : فيه نظر ( 4 ) ، وهو كما ترى .
ولا فرق في هذا الخيار بين أن يكون مختصّاً بالبائع أو مشتركاً بينه وبين المشتري .
وكذلك الحال لو قبّل بشهوة أو باشر فيما دون الفرج أو لمس بشهوة ، فإنّه يكون فسخاً . وظاهر « التذكرة » الإجماع عليه ( 5 ) . وفي الاستخدام وجهان ( 6 ) .
وممّا ذكر يعلم حال البيع والعتق والهبة . ففي « المبسوط ( 7 ) والسرائر » ما نصّه
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الخيار ج 11 ص 161 .
( 2 ) الدروس الشرعية : في خيار الشرط ج 3 ص 271 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في أحكام الخيار ج 2 ص 296 .
( 4 ) تحرير الأحكام : في أحكام الهبة ج 3 ص 282 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الخيار ج 11 ص 183 .
( 6 ) هذا فرعٌ آخر ذكره الشارح والظاهر أنّه أخذه من التذكرة ومن نقله عن الشافعي ولم يأت هناك بدليل الوجهين ، والظاهر أنّ مراده من وجه كونه الفسخ هو أنّ الاستئجار ينبئ غالباً عن الرجوع ووجه عدم كونه الفسخ هو أنّ الاستئجار عمل يلائم الرجوع وعدم الرجوع .
( 7 ) المبسوط : في أحكام الخيارات ج 2 ص 83 .