شرح
والمزارعة والمساقاة والهبة في بعض الصور والضمان بأقسامه إلاّ الكفالة ، وفي
المسابقة قولان . ومنها ما هو جائز من طرفيه وهي الوديعة والعارية والقراض والشركة والوكالة والوصيّة والجعالة ، لانتظام المصالح بجوازها وإلاّ لرغب عنها أكثر الناس للمشقّة بلزومها ( 1 ) .
قلت : هذا يقضي بأنّ جوازها جار على الأصل إلاّ أن تقول : إنّ المنساق من الجعل والتقرير وقوله هذا سببٌ لهذا وقوله جلّ شأنه ( أوفُوا بالعُقود ) ( 2 ) إنّما هو اللزوم . ولا ينافي ذلك قضاء الحكمة بالجواز في بعض العقود أو من أحد من الجانبين كالرهن وكفالة البدن وعقد الذمّة والأمان ، أو في حال دون حال كالهبة قبل القبض والوصيّة قبل الموت والقبول ، فإنّ هذا الجواز باعتبار نفس الأمر وذلك باعتبار ظاهر التقرير والجعل ، فكان جواز ما جاز من العقود على خلاف الأصل يحتاج إلى الدليل . ومن هنا يتّضح الحال في الخيار في البيع .
وقد يقال ( 3 ) : إنّ ظاهر التقرير والجعل لا يقضي باللزوم . ويشكل الاستدلال بالآية على العقود الجائزة ، لعدم وجوب الوفاء بها إلاّ أن يقال : يجب الوفاء بمقتضاها في موضع يثبت المقتضي ، وليس في العقل والاعتبار ما يدلّ على لزومها ، بل قد سمعت ما قاله الشهيد من أنّ المصالح لا تنتظم إلاّ بجواز العقود الجائزة وإلاّ لرغب عنها أكثر الناس ، فليتأمّل جيّداً .
وقد ذهب بعض ( 4 ) الناس إلى أنّ الأصل في العقود الجواز متعلّقاً بأصل العدم ،
هامش
( 1 ) القواعد والفوائد : ج 2 ص 243 .
( 2 ) المائدة : 1 .
( 3 ) لم نعثر على هذا القائل .
( 4 ) لم نعثر في الناس حسب تعبير الشارح ( رحمه الله ) على مَن يقول بأصل الجواز في العقود عامّة فيما بأيدينا من كتب القوم . نعم ذكر الفاضل التوني في الوافية أنّ القول بأنّ ( الأصل في البيع اللزوم ) ليس له وجه أنّ خيار المجلس ممّا يعمّ أقسام البيع ، انتهى ومعنى هذا أنّ البيع لا ينفكّ عن خيار المجلس ، فحينئذ يكون الأصل فيه هو الجواز ، إلاّ أنّ هذا غير ما نقله
الشارح من القول بالجواز في جميع العقود مضافاً إلى سبق هذا القول على الفاضل المذكور بكثير كما يدلّ عليه كلام الشهيد الثاني في فوائد القواعد حيث قال : بعد تقرير المراد من أصالة اللزوم في العقد : وبهذا يظهر فساد ما قيل على الأصل من أنّ البيع لا ينفكّ عن خيار المجلس فيكون الأصل في البيع الجواز لا اللزوم ، فراجع الوافية : ص 198 ، وفوائد القواعد : ص 608 .