الانكار من الأول وبين دعوى التلف ( 1 ) .
( مسألة 55 ) : إذا اختلفا في صحة المضاربة الواقعة
بينهما وبطلانها قدم قول مدعي الصحة ( 2 ) .
( مسألة 56 ) : إذا ادعى أحدهما الفسخ في الأثناء
وأنكر الآخر ، قدم قول المنكر ( 3 ) وكل من يقدم قوله
شرح
لاستصحاب بقاءها عنده ، إلا أنه إذا أثبت تلفها بالبينة طولب
بالبدل .
والحاصل : أنه ليس معنى عدم سماع قوله مطالبته بالعين مطلقا
وعلى كل تقدير كما يظهر ذلك من عبارة الماتن ( قده ) وإنما
معناه أنه ليس كسائر العملاء في القول بعدم ضمانه مطلقا على ما
اختاره الماتن ( قده ) أو مع عدم التهمة على ما اخترناه لأن
يده قد خرجت عن الأمانة واتصفت بالخيانة والعدوان ، فلا يقبل
قوله إلا مع إقامة البينة على التلف فيطالب ببدلها .
( 1 ) وحينئذ فيكون الحكم ما تقدم في المسألة الثانية والخمسين ،
من سماع قوله مطلقا على ما اختاره الماتن ( قده ) أو في خصوص
فرض عدم التهمة على ما اخترناه .
( 2 ) لأصالة الصحة الثابتة عند المتشرعة بلا خلاف والمقتضية لحمل
العقد على الصحة وترتيب آثارها عليه ، ما لم يثبت الطرف الآخر
مدعاه .
( 3 ) أما بالنسبة إلى الحالة الفعلية ، فنفس دعوى الفسخ يكفي في
انفساخ العقد ، نظير دعوى الزوج الرجوع في أثناء العدة الرجعية ،