( مسألة 5 ) : الأقوى جواز الحوالة على البرئ ( 1 )
ولا يكون داخلا في الضمان ( 2 ) .
شرح
( 1 ) وتقتضيه مضافا إلى كونها من المعاملات المتعارفة بين العقلاء
خارجا ولا سيما بين الأقرباء حيث يحيل الابن دائنه على أبيه أو أخيه
ولم يرد ردع عنها من الشارع المقدس ، إطلاقات وعمومات أدلة
الصحة فإنها عقد من العقود يقتضي تبديل ما في ذمة المحيل بما في ذمة
المحال عليه .
بما ويمكن دعوى شمول النصوص الواردة في الباب لها أيضا حيث
لم يرد في جملة منها ذكر كون المحال عليه مدينا للمحيل .
نعم يعتبر في صحتها رضى المحال عليه جزما لعدم سلطنة المحيل
على اشغال ذمته - كما تقدم - .
( 2 ) وإن توهمه المحقق ( قده ) في الشرايع ، وذلك لافتراقهما في
طرفي العقد فإن الضمان عقد بين الدائن والأجنبي - المضمون له
والمضمون عنه - في حين أن الحوالة عقد بين الدائن والمدين - المحيل
والمحتال - وليس المحال عليه طرفا فيه وإن اعتبر رضاه في بعض
الصور .
وتظهر الثمرة في جملة من الموارد منها ما لو كان المحيل فاقدا
لأهلية العقد كما لو كان صغيرا أو مجنونا ، فإنها تبطل على مختارنا
حيث تعتبر في المحيل أهليته للعقد في حين تصح على مختار المحقق