وعدمه ، أو في مقدار الدين الذي ضمن وأنكر المضمون
عنه الزيادة أو في اشتراط شئ على المضمون عنه ( 1 ) أو
اشتراط الخيار للضامن ( 2 ) ، قدم قول المضمون عنه ( 3 )
ولو اختلفا في أصل الضمان أو في مقدار الدين الذي ضمنه
وأنكر الضامن الزيادة ، فالقول قول الضامن ( 4 ) .
شرح
( 1 ) عند أمره بالضمان وقبوله له ، فإن الشرط سائغ في نفسه ،
والضمان فعل محترم ، فيصح للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان
وقبوله له اشتراط شئ مباح عليه بإزائه .
ومنه يظهر فساد ما قيل من أن المضمون عنه ليس طرفا في عقد
الضمان ، كي يصح الاشتراط عليه فيه .
فإن الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان وقبوله لذلك ، وليس
في عقد الضمان كما توهم .
( 2 ) بناءا على صحة هذا الاشتراط - كما اختاره الماتن ( قده ) .
( 3 ) لكونه منكرا لما يدعيه الضامن ، فإن اشتغال ذمته بالدين
ثانيا بعد فراغها منه قطعا يحتاج إلى الاثبات ، وإلا فمقتضى أصالة
عدمه تقديم قوله في كل ذلك .
( 4 ) فإن اشتغال ذمته بأصل الدين أو الزيادة عما يعترف به ،
يحتاج إلى الدليل ، والأصل يقتضي عدمه .