ولو ادعى ما لا يد لأحد عليه قضى له به مع عدم المنازع ، ويحكم على الغائب
مع البينة ويباع ماله في الدين ، ولا يدفع إلا بكفيل
شرح
من قبيل اقتصاص ولي المالك بالتسبيب ، وعلى ذلك فالأظهر اعتبار إذنه ولو على نحو
العموم .
13 - المشهور بين الأصحاب عدم وجوب الدعاء الذي تضمنته أخبار
الحضرمي عند إرادة التقاص ، وفي الجواهر أنه يمكن تحصيل الاجماع عليه ، وعن
الصدوق في الفقيه والشيخ في التهذيب وجوبه والجمود على ظاهر الأخبار يقتضي البناء
على وجوبه ، ولكن من المحتمل أن يكون المراد بالكلام فيها الالتزام النفساني وقصد
الأخذ بأخذه كونه عوضا عن ماله وبعنوان المقاصة لا بعنوان الخيانة لا وجوب التلفظ
بذلك ، فلو لم يكن ملتفتا إلى التقاص أو لم يكن عالما بجوازه وأخذه بغير قصد العوضية
لم يجز ولم يملك ، وإطلاق الكلام على الالتزام شائع - مثل كلام الليل يمحوه النهار -
ويدفع هذا الاحتمال قوله : يقول اللهم - الخ - وعلى ذلك فيتعين حمله على الاستحباب
لفتوى الأصحاب .