شرح
الفعلية وحينئذ فلا نحتاج إلى ضم اليمين .
يدفعه : أن لازم ذلك أن لو أحرز كون البينة على الدين غير مستندة إلى
الاستصحاب بل إلى العلم أو الأمارة وما شاكل لا تحتاج إلى ضم اليمين وهذا مما لا
يمكن الالتزام به . فالأظهر عدم احتياج البينة على العين إلى ضم اليمين ، وبينهما فرق
من ناحية أخرى أيضا وهي أنه مع بقاء العين للمدعي توجيه الدعوى إلى من بيده المال
وهو الوارث إذا كانت في يده ، فيكون الدعوى على الحي ويكفيه البينة قطعا وكون يده
مترتبة على يد الميت لا يوجب تعين توجيه الدعوى إلى الميت .
ولو كانت العين تالفة في يد الميت قبل موته على وجه الضمان فعلى المختار من
الفرق بين الدين والعين فهل يجري حينئذ حكم العين أو الدين ؟ وجهان من الأصل
ومن صيرورتها دينا بعد الفقدان . ولعل الأظهر هو الأول بناء على المختار في حقيقة
الضمان من كونه عبارة عن كون نفس الشئ المضمون في العهدة إلى حين الأداء . وعلى
ذلك بنينا على أن العبرة بالقيمة وقت الأداء ووجهه ظاهر حينئذ . وأولى من ذلك ما لو
تلفت بعد موته ، اللهم إلا أن يقال إنه بناء على كون الضمان هو انتقال العوض إلى
الذمة لا ثبوت العين في العهدة ، لو تلفت المال بعد الموت ينتقل عوضها إلى ذمة الميت
فيكون حكمه حكم الدين فلا أولوية .
3 - إذا كان المدعي على الميت ورثة صاحب الحق كما لو ادعى ورثة زيد على
ورثة عمرو باشتغال ذمة عمرو بدين لزيد وأقاموا البينة على ذلك . فهل يكون تحت
النص ، أم لا ؟ وعلى الأول فهل يحلفون على عدم العلم باستيفاء مورثهم أو الابراء ، أو
يحلفون على البت ؟ وعلى الثاني فهل يثبت بالبينة ، أم يعتبر ضم اليمين ؟ وجوه وبعضها
أقوال .
والتحقيق أن يقال إن الحلف على نفي العلم لا معنى له ولا مورد له في المقام إذا