شرح
وبعضها لا يقبل ذلك كحق الاستيلاد والوقف ونحوهما .
وكون الرهن من قبيل الأول غير ثابت ، ومع عدم احرازه لا سبيل إلى
الاستدلال بعموم العلة .
وفيه : أن المستفاد من ما دل على كفاية إذن المرتهن وأن به يجوز البيع كونه من
قبيل الأول .
الثالث : فحوى أدلة ( 1 ) صحة الفضولي .
وأورد عليه المحقق الإيرواني ره : بأن من المحتمل كون هذا الحق من قبيل
حق أم الولد موجبا لفساد البيع ، فلا أولوية ، بل ولا المساواة .
وفيه : أنه قد عرفت عدم كونه من قبيل حق أم الولد وكونه من الحقوق القابلة
للارتفاع ، وعليه فالأولوية واضحة ، فإن في بيع مال الغير جهتين مانعتين عن الصحة
واللزوم : إحداهما : فقدان رضا المالك . وثانيتهما : عدم استناد البيع إلى المالك . وفي المقام
ينحصر المنع بالجهة الأولى فلا محالة يكون أولى
وقد استدل صاحب المقابيس ره لما ذهب إليه من البطلان بما يرجع محصله إلى
وجوه :
منها : أن المستفاد من ظاهر الاجماعات والأخبار المحكية تعلق النهي بالمعاملة
لأمر داخل راجع إلى أحد العوضين لاستحقاق المرتهن إياه لا لأمر خارج كما في البيع
وقت النداء ، والنهي في المعاملات إذا كان كذلك يقتضي الفساد . ثم أورد على نفسه :
بأنه على هذا يلزم البناء على بطلان بيع الفضولي .
وأجاب عنه : بأن الفضولي إن باع على وجه الاستقلال بطل لذلك ، وإن باع
هامش
1 - راجع مبحث الفضولي من هذا الكتاب .