ومع جهلهما بالتحريم يتحرر الولد .
وعليه قيمته يوم سقط ( سقوطه - خ ) حيا .
وأرش نقص الولادة ، والعقر .
شرح
قوله : ومع جهلهما بالتحريم الخ . قال ( 1 ) : بأن يكونا قريبا ( 2 ) العهد إلى
الاسلام .
أما سبب تحرير الولد ، فلأنه ولد شبهة من حر ، لأن الغرض أن الواطئ حر ،
فيكون حرا ، ولا دخل لحمل الأمة فيه ، وسواء كان سبب الشبهة عقدا وأنه يكفي
الرضا ونحو ذلك
وأما وجه وجوب قيمة الولد على الأب ، فلأنه نماء ملك المالك فيكون له ،
ولما لم يمكن أخذه للحرية لزم قيمته ، كأنه أتلفه أبوه .
لعله لا خلاف مع وجود الروايات ( 3 ) في مثل ذلك .
وأما كون قيمته يوم سقوطه حيا فلأنه حينئذ ملك المغصوب منه ويستحقه
قيمته لا قبله ولا بعده .
وأما وجه أرش نقص الولادة إن كان فلما تقدم من ضمان الغاصب كل
نقص ، وهو ظاهر .
وأما دليل لزوم العقر أي عوض البضع والوطئ فهو ما تقدم ، ويجئ
الاحتمال إن الظاهر أنه هو المسمى ، وإن كان بعقد يمكن صحته ، لأنه دخل على
أنه لا يلزمه إلا المسمى ، وإلا فالظاهر هو مهر المثل فتأمل ، وزيادة أرش البكارة إن
كانت ، كما تقدم .
هامش
( 1 ) الظاهر زيادة كلمة قال ، أو تكون العبارة ، قالوا : بأن يكونا قريبا الخ .
( 2 ) والصواب قريبي .
( 3 ) روايات تبعية لأشرف الأبوين