شرح
أحيانا بحيث يكون الظفر عليه من الاتفاق .
وما ذكر المصنف ( ره ) من أن المتيقن من إطلاقات الضمان الدالة على اعتبار القيمة صورة تعذر المثل لا يمكن المساعدة عليه فان الشارع لم يتصرف في طور الضمان في المثلي أو القيمي ولا موجب لانصراف الإطلاق في بعض ما ورد بضمان القيمة إلى صورة تعدر المثل كيف وقد جرت سيرة العقلاء على اعتبار القيمة دينا في مال لا يوجد له مثل نوعا .
ويقتضيه أيضا الإطلاق في صحيحة أبي ولاد الآتية الدالة على ضمان البغل بقيمته فإنها تعم ما إذا كان للبغل المفروض مثل أولا وكذا قوله ( ع ) في رواية عتق الحصة من العبد المشترك وما ورد في ضمان الرهن بتفريط المرتهن .
وما ذكر المصنف ( ره ) في وجه اعتبار القيمة في القيمي مطلقا من الرجوع إلى الإجماع ضعيف لعدم ثبوت إجماع وعلى تقديره فليس من الإجماع التعبدي بحيث يحرز اعتمادهم على أمر تعبدي قد وصل إليهم ولم يصل إلينا بل الوجه عندهم هي السيرة أو بعض الروايات المشار إليها كما لا يخفى .
وقد ظهر أيضا ضعف ما نسب إلى الإسكافي وحكى عن الشيخ ( ره ) والمحقق في الخلاف والشرائع من اعتبار المثل على العهدة في المضمونات مطلقا غاية الأمر يكون دفع المثل بقيمته عند تعذره فإن السيرة أو الروايات المشار إليها كافية في الظهور المزبور .
وعن السيد اليزدي ( ره ) بقاء العين التالفة على العهدة في المثلي والقيمي وان انتقال المثل أو القيمة على العهدة لا أساس له بل يكون دفعهما موجبا لفراغ الذمة عن عهدة العين وذكر ان هذا مقتضى حديث على اليد ما أخذت حتى تؤدى وليس في الروايات ما ينافي ذلك اما في الأخبار الدالة على الضمان فواضح فإنه ليس فيها دلالة