المراد بالضمان في الجملتين ( 1 )
شرح
يفوت معه الموالاة بين الإيجاب والقبول موجبا لاستحقاق الراد الجعل وكذا يستحق ذلك الجعل حتى الصبي الراد للضالة مع عدم الاعتبار بقبوله وكيف ما كان فلو تم القول بأنها عقد يكفي في قبولها العمل حتى مع الفصل المزبور فيكون فيها شائبة الإيقاع واحتماله .
والثاني وهو ما كان أقرب إلى الإيقاع كالخلع فإنه في حقيقته طلاق على شرط العوض والفدية والطلاق من الإيقاع ولكن لشرط الفدية على الزوجة يحتاج إلى قبولها .
( 1 ) وحاصل ما أفاده ( ره ) ان الضمان عبارة عن كون درك المال وخسارة تلفه على الشخص بان يجب عليه تداركه من ماله بأداء البدل منه والتدارك بالبدل اما ان يكون بأداء العوض المسمى كأداء الثمن في ضمان المبيع والأجرة المسماة في ضمان المنفعة أو يكون بأداء البدل الواقعي يعنى المثل أو القيمة أو أقل الأمرين من العوض المسمى والبدل الواقعي وإطلاق الضمان وعدم تقييده بالعوض المسمى أو بأقل أمرين مقتضاه ثبوت العوض الواقعي ولذا يحمل إطلاقه على ذلك في الضمان المشترط في مثل العارية أو فيما ورد في أدلة المضمونات من المغصوبات وغيرها .
وبالجملة فالتفكيك في الضمان بين فرض فساد البيع بحمله على العوض الواقعي وبين فرض صحته بحمله على الثمن المسمى باعتبار القرينة في الثاني وإطلاقه في الأول لا باعتبار ان ضمان المبيع مثلا بالثمن المسمى ينافي فرض الفساد فإنه يمكن فرض فساد المعاملة ومع ذلك يكون المال عند تلفه ملكا له كما مر نظير ذلك في ملزمات المعاطاة على القول بالإباحة .
أقول لا يخفى ان الضمان في صحيح البيع مثلا ضمان معاوضي يثبت ملك