وكذا إذا أوصى ثم مات بعد الإدراك لعدم الأهلية وقت المباشرة . وكذا إذا قال : إذا أدركت فثلث مالي لفلان ، وصية لقصور أهليته ، فلا يملكه تنجيزا وتعليقا كما في الطلاق والعتاق . بخلاف العبد والمكاتب ؛ لأن أهليتهما مستتمة ، والمانع حق المولى فتصح إضافته إلى حال سقوطه .
قال : ولا تصح وصية الكاتب وإن ترك وفاء ؛ لأن ماله لا يقبل التبرع . وقيل : على قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - لا تصح ، وعندهما : تصح ردا لها إلى مكاتب يقول : كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر ثم عتق فملك ، والخلاف فيها معروف عرف في موضعه .
شرح
في بعض الأحوال بأن يطلق امرأة معسرة شرعا ويتزوج بأختها الموسرة الحسنى ، أو يطلقها بأن كانت زانية سليطة ويتزوج بالصالحة ؛ لأن ذلك من العوارض والوصية في الأصل تبرع ، والصبي ليس من أهله .
م : ( وكذا إذا أوصى ) ش : أي الصبي بوصية م : ( ثم مات بعد الإدراك لعدم الأهلية وقت المباشرة ) ش : أي وقت مباشرة الوصية م : ( وكذا إذا قال : إذا أدركت فثلث مالي لفلان وصية ) ش : لا يجوز م : ( لقصور أهليته ، فلا يملكه ) ش : أي الإيصاء م : ( تنجيزا وتعليقا ) ش : أي : من حيث التنجيز كما في الوجه الأول ، ومن حيث التعليق كما في الوجه الثاني م : ( كما في الطلاق والعتاق ) ش : حيث لا يملكهما تنجيزا ولا تعليقا .
م : ( بخلاف العبد والمكاتب ) ش : يعني : إذا قال العبد أو المكاتب : إذا أعتقت فثلث مالي وصية يصح م : ( لأن أهليتهما مستتمة ) ش : أي تامة م : ( والمانع حق المولى فتصح إضافته إلى حال سقوطه ) ش : أي سقوط المانع .
م : ( قال ) ش : أي القدوري م : ( ولا تصح وصية المكاتب وإن ترك وفاء ؛ لأن ماله لا يقبل التبرع ) ش : ولهذا لا يصح عتقه وهبته م : ( وقيل : على قول أبي حنيفة - رَحِمَهُ اللَّهُ - : لا تصح ، وعندهما : تصح ردا لها ) ش : أي : قياسا لهذه المسألة م : ( إلى مكاتب يقول : كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر ثم عتق فملك ، والخلاف فيها معروف عرف في موضعه ) ش : أي : من باب الحنث في تملك المكاتب والمأذون في أيمان " الجامع الكبير " وما عرف ثمة هو أن المكاتب إذا قال : كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فعتق فملك لم يعتق عند أبي حنيفة ، وعتق عندهما .
لهما : أن ذكر الملك إلى ملك الظاهر للإعتاق ، وهو ما بعد الحرية ، ولأبي حنيفة أن للمكاتب وعين من الملك أحدهما إلى ظاهر ، وهو ما قبل العتاق ، والثاني : غير ظاهر وهو ما بعد العتاق فيضرب اليمين الظاهر دون غير الظاهر .