ولو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين قدّم الدين ، فإن فضل من التركة ما يسع ثلثه قيمة العبد عتق وإلّا عتق ما يحتمله ويسعى في الباقي ( 1 )
شرح
لا تعتبر من الثلث جميع المنافع لبقاء بعض المنافع لمالك الرقبة . وصرّح فيها بما أشار إليه في الكتاب باعتبار خروج الوصيّة من الثلث ، والمصنّف أشار إلى ذلك بقوله بعد ذلك : ولو لم يخرج . . . إلى آخره ، لكنّه قال في « التذكرة » موضع ذلك ما إذا أرادوا بيع البعض على أن تكون الغلة للمشتري ، وأمّا بيع مجرّد الرقبة فعلى ما سبق من الخلاف . وفيه : أنّه ينبغي الجزم بالصحّة هنا ، لأنّ المانع من الصحّة هناك لو تمّ وهو كون الرقبة مسلوبة المنافع فلا قيمة لها وهذا منتف هنا . وقد سلم في « التذكرة » من التسامح الّذي في العبارة حيث قال : فإن لم تخرج الدار والمراد إذا لم تخرج الوصية من الثلث توسّعاً واعتماداً على ظهور الحال كقوله : وعليهم ترك الثلث ، فإنّ فيه تسامحاً أيضاً ، إذ الثلث المعتبر هو تفاوت ما بين القيمتين والمتروك هو متعلّقه من الدار . والضمير في قوله : فإن كانت غلّته ، يعود إلى الثلث المذكور توسّعاً ، وحقّه أن يعود إلى المتروك من الدار وهو متعلّق الثلث . ولا شكّ أنّ غلّته إن كانت ديناراً أو أقلّ فهي للموصى له وإن زادت فله دينار والباقي للورثة . وهذا كلّه بخلاف ما إذا كانت الوصيّة بعشر الغلّة كلّ سنة فإنّ التسعة الأعشار الباقية تخلص للوارث يتصرّف فيه كيف شاء ، والفرق ظاهر .