شرح
للمسلمين فلا يجب دفعه إليه ، لأنّه غير مالك ، فلو جازت الوصيّة له لكان إمّا أن يجب دفعه إليه وهو باطل لما عرفت ، أو لا يجب وهو المطلوب ، إذ لا معنى لبطلان الوصيّة إلّا عدم وجوب تسليمها إلى الموصى له . وبه يفرق بين الهبة له في الحياة والوصيّة بعد الممات . وبذلك استدلّوا على بطلان الوقف عليه . وبه يمكن الاعتذار عمّا أخذنا به المحقّق في نقل الأقوال ، لكن كلمات الأصحاب قد قوبل في بعضها الذمّي بالحربي كما في « الخلاف « 1 » » وعبّر في بعضها بالذمّي كما في موضع من « المبسوط « 2 » » وغيره « 3 » ، فليست كعباراتهم في الوقف .
هذا وقد قلنا هناك « 4 » : لا تصغ إلى ما في « المسالك » من منع استلزام عدم وجوب الدفع إليه في الوقف والوصيّة بطلانهما ، لأن معنى صحّتها ثبوت الملك له إذا قبض ، فإذا استولى عليه وأخذ منه من جهة أنّه مال الحربي لم يكن منافياً لصحّة الوصيّة ، لأنّ الشأن في إثبات الملك له بل يكفي الشكّ ، لأنّه يستلزم الشكّ في كون ذلك وصيّة ، ولا دليل حينئذٍ على الصحّة فكيف يمكنه دعوى صيرورة الموصى به من أملاكه ؟ فإذا استولى عليه الوصي من حيث كونه مال حربيّ ، ونوى تملّكه ملكه دون الورثة أو منعه الوارث بنيّة تملّكه فإنّه يملكه . وقد سبقه إلى ذلك الشهيد في « غاية المراد « 5 » » وقد استظهرنا من « الدروس » في باب الوقف « 6 » : أنّ
هامش
( 1 ) الخلاف : في الوصيّة لأهل الذمة ج 4 ص 153 .
( 2 ) المبسوط : في الوصيّة لأهل الذمة ج 4 ص 4 .
( 3 ) كما في المراسم : في أحكام الوصيّة ص 203 ، والغنية ص 307 .
( 4 ) تقدّم في ص 65 س 12 فما فوق .
( 5 ) غاية المراد : في الوصيّة للحربي ج 2 ص 467 .
( 6 ) تقدم في ص 65 س 12 فما فوق .