ب - در صورتى كه مسأله مورد نظر از موارد مذكور در بند « ج » مادهء 6 يا بند « ب » مادّهء 8 باشد ، محكمهء ديگرى به موضوع رسيدگى مىكند . « 1 » به عبارت ديگر ، در موردى كه شخص ، مدعى شود قاضى محكمه يا دادگاه واجد صلاحيت نمىباشد و قاضى ادعاى او را نپذيرد ، از آنجا كه موضوع مورد نظر از موارد دعواى صلاحيت قاضى يا محكمه است و شخص قاضى يك طرف دعوا به حساب مىآيد ، بايد محكمهء ديگرى به موضوع دعواى صلاحيت رسيدگى نمايد . اگر هم قاضى ايراد را بپذيرد ، پرونده را با اظهار نظر مرجع صالح نقض ، به دادگاه ديگرى ارسال مىكند . « 2 »
ج - چنانچه موضوع مورد نظر ، از موارد مذكور در بندهاى « الف » - آنجا كه مدارك مورد استناد اشتباه بوده است - و « ب » - آنجا كه حكم خلاف قانون يا شرع باشد - از مادهء 6 و بند « الف » از ماده 8 باشد و قاضى ايراد را وارد نداند . در اينجا نظريهء اكثريت فقهاى شوراى نگهبان اين است كه : « هرگاه قاضى دادگاه بدوى مجتهد باشد و قاضى دادگاه مرجع نقض مجتهد نباشد رأى دادگاه بدوى ، معتبر است . و چنانچه قاضى دادگاه بدوى مجتهد نباشد ، با اظهار نظر ، پرونده را به مرجع صالح نقض ارسال مىدارد . » « 3 »
نظريهء برخى ديگر از فقهاى شوراى نگهبان ، اين است كه بين قاضى مجتهد و غير مجتهد ، در اين خصوص ، فرقى نيست . البته ، اين قانون كه بين قاضى مجتهد و غير آن فرقى قائل شده است ، بر اساس نظريهء اكثريت فقهاى شوراى نگهبان به تصويب رسيده است .
2 - سخنان آيت اللّه مقتدايى
بسم اللَّه الرحمن الرحيم . الحمد للَّه رب العالمين . و الصلاة و السلام على رسول اللَّه و آله .
هامش
( 1 ) مفادّ اين دو بند ، مشترك است .
( 2 ) مفاد فتواى امام خمينى ( ره ) نيز ، اين گونه بود كه : « اگر يكى از طرفين دعوا ادعاى عدم عدالت قاضى را مطرح نمايد ، قاضى خود ، صلاحيت رسيدگى به اين دعوا را ندارد و چنانچه قاضى دوّم اين ادعا را بپذيرد ، حكم قاضى اوّل را نقض مىنمايد » .
( 3 ) ملاحظه مىشود كه اكثريت فقهاى شوراى نگهبان ، حكم مجتهد جامع الشرائط را قابل نقض نمىدانند ، چنانچه در تحرير الوسيله نيز آمده است كه حكم مجتهد جامع الشرائط ، در صورتى كه حكم وى خلاف ضرورى فقه نباشد ، قابل نقض نيست . نيز ، حضرت امام ( ره ) در پاسخ به برخى از استفتاءات كه به كميسيون قضايى ارائه گرديد ، چنين مطرح نمودهاند : « اشخاصى كه اكنون مشغول قضاوتند ، در صورتى كه مجتهد نباشد ، قاضى نيستند ، بلكه صرفاً به دستور العملها و قوانين عمل مىكنند . »