افعالى كه از انسان صادر مىگردد .
حق و حكم فقط بدسته دوم كه افعال باشند ، تعلق مىگيرند مثلًا گفته مىشود صاحب خيار ، حق دارد عقد را فسخ كند و مرتهن حق بيع عين مرهونه را دارد و مىتواند حق خود را از ثمن آن استيفاء نمايد و زوجه حق مطالبه مسكن و نفقه از زوج را دارا مىباشد . بديهى است كه اين گونه امور فقط به افعال تعلق مىگيرد ، نه به اعيان خارجى . زيرا ، حق چيزى جز حكم شرع و يا عقل نمىباشد كه براى خاطر مصالحى كه دارند ، اعتبار مىشود . تفاوتهايى كه فقهاء بين حق و حكم ذكر كردهاند و گفتهاند حق مرتبه ضعيفى از ملكيت است و يا گفتهاند حق قابليت اسقاط را دارد اما حكم قابل اسقاط نيست . يا گفتهاند حق قابليت نقل و انتقال را دارد ، اما حكم چنين نيست ، به محصّلى رجوع نمىكند و فايدهاى بر آنها مترتب نمىگردد . آرى مانعى ندارد كه اصطلاحاً يك دسته را حق و دسته ديگرى را حكم از باب لا مشاحه فى الاصطلاح نامگذارى نماييم ليكن همه بيك معنى بر مىگردند . يعنى حق همان حكم است كه از طرف شارع صادر گرديده است ، هر چند در بعضى از احكام آثارى را بار كرده و در بعضى ديگر آن آثار را بار نكرده است .
نقد و بررسى : مرحوم محقق خويى قدس سره در فراز نخست از گفتار خود كه متعلق ملك را از متعلق حق و حكم اعم دانسته است و فرموده است حق و حكم فقط در مورد افعال انسانها به كار برده مىشوند و نمىتواند متعلق آنها اعيان خارجى بوده باشد ، نمىتواند قابل قبول باشد . زيرا ، متعلق حق گاهى امرى مادى است و گاهى امرى معنوى است . مثلًا در حقوق اللَّه گاهى حق خداوند به عين خارجى تعلق مىگيرد ، مانند مالى كه در آن زكات است و يا خمس واجب گرديده كه مورد تعلق حق ، اعيان خارجى مىباشند و فقهاء از آنها به حق اللَّه تعبير مىفرمايند . گاهى حق خداوند بامرى معنوى تعلق مىگيرد ، مانند حق اطاعت و فرمانبردارى و متعلق اين حق يك امر معنوى است ، پس حق همانطورى كه گفته شد ، عبارت است از مطلق سلطنت نه سلطنت بر افعال خارجى و ملكيت يك نوع خاص از حق و سلطنت است . بنابراين نظر برخى مانند محقق نائينى كه حق را مرتبه ضعيفى از سلطنت دانستهاند ، صحيح به نظر نمىرسد .
اما اينكه در فراز دوم ، حق را به حكم ارجاع داده نيز صحيحى نيست ، زيرا ، حكم در بعضى از موارد مىتواند ، منشأ پيدايش حق گردد ، يعنى سلطنتى را براى صاحب حق ايجاد نمايد .
براى مثال در زوجيت ، هر چند شارع ، نفقه زوجه را بر زوج واجب مىگرداند ، اما پس از اين حكم زوجه ، سلطنتى بر زوج پيدا مىكند كه ، نفقه خود را مطالبه نمايد و يا از آن صرفنظر كند .
پس با اين ترتيب نمىتوان حكم و حق را امر واحدى دانست و يا به لفظى ديگر مىتوان گفت حكم شرع و يا حكم عقلاء همان امر و نهى است كه از طرف آنان صادر مىگردد و سبب
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى ) — صفحة 233
مساهمون: سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
ص٢٣٣