نظرات قانونگذار را هر چند مستند فقهى نداشته باشد ، يا مورد اتفاق فقها نباشد ، لزوماً ، به حساب اسلام بياوريم .
* تأسيس يك اصل بنيادين
با توجه به مطالب فوق ، مسئوليت عاقله اختصاص به جامعهاى دارد كه نظام قبيلهاى بر آن حاكم باشد . بنابراين ، در جامعهء ما كه چنين نظامى وجود ندارد و وابستگى حقوقى منتفى است ، نمىتوان بستگان جانى را مسئول پرداخت ديه دانست . چنانچه در مسأله ، دچار شك گرديم و ندانيم كه آيا چنين حكمى اختصاص به نظام قبيلهاى داشته و يا اختصاص به چنين نظامى ندارد ، مقتضاى اصل عدم مسئوليت در صورت شك در مسئوليت اين است كه هيچ يك از بستگان جانى چنين مسئوليتى نداشته باشند .
نكتهء ديگر آن كه از روايات وارد شده در اين باب ، مسئوليت عاقله به طور مطلق به دست نمىآيد ، زيرا عاقله انصراف لفظى به موردى دارد كه همبستگيهاى عشيرهاى بين افراد در پرداخت ديه وجود داشته است ، و اين انصراف از باب وجود قدر متيقن در مقام تخاطب نيست ، تا اشكال كنند كه وجود چنين قدر متيقنى مانع از تمسك به اطلاق نمىباشد ؛ بلكه از باب انصراف لفظى و ظهور لفظ عاقله در زمان صدور روايات به مورد مذكور مىباشد . اگر بر فرض در چنين ظهورى شك داشته باشيم ، لفظ عاقله مجمل مىگردد و با اجمال موضوع لازم است در حكم مخالف با اصل به قدر متيقن اكتفا نموده و در غير قدر متيقن با اجمال خطاب و عدم اطلاق در آن نسبت به غير قدر متيقن ، به اصل برائت استناد نماييم . به هر حال دليل معتبرى بر مسئوليت عاقله در جامعهء ما وجود ندارد و اجماع اصحاب در چنين مواردى معتبر نيست . زيرا اين اجماع يك اجماع مدركى است و وضع مدرك آن با توضيحاتى كه داده شد ، روشن گرديد .
يكى از نويسندگان براى تسرّى دادن حكم ديه به تمام جوامع بشرى مىنويسد :
اصولًا در روايات فراوانى كه در مورد عاقله وارد شده ، اشارهاى به اين قبيل ( نظام ) نشده است . پس به ناچار طرفداران اين نظريه بايد با توجه به يك سرى قراين و شواهد مانند مطابقت اين حكم با عرف جامعه يا تناسب حكم و موضوع و غيره ، چنين ادعايى داشته باشند . سپس مىگويد : ولى در اينجا اشكالاتى مطرح مىشود : نخست آنكه ادلّهء دالّ بر ضمان عاقله هيچ اشارهاى به اين قيد ندارند و ما نصّى در اين مورد نداريم و صرف اينكه در صدر اسلام و در ميان عرب چنين عرفى وجود داشته است ، دليل نمىشود اين حكم را منحصر به همان شرايط بدانيم ، زيرا بسيارى از احكام اسلام امضايى است و اين احكام يا به