فرقى كه بين ما دون سمحاق و ما فوق سمحاق است ، اين است كه ديه در مادون سمحاق به عهده خود جانى است و در ما فوق آن به عهده عاقله است .
ما اگر اين معنى را بپذيريم ، چند اشكال بر روايت وارد مىشود كه بايد به آنها پاسخ داد :
اول - پذيرفتن حكم مذكور بر خلاف اجماع است ، زيرا هيچكس از فقهاء مسئوليت مخارج پزشكى را بر عهده جانى ندانستهاند .
دوم - اين روايت از نظر سند قابل اعتماد نيست ، زيرا در سند ابن فضال آمده كه فطحى مذهب است .
سوم - استدلال به اين روايت اخص از مدعى است . زيرا ، فقط در آن اجرت طبيب در ما دون سمحاق آمده است و نسبت به اجرت طبيب در ما فوق سمحاق ساكت است .
اما هيچكدام از اين اشكالات وارد نيستند . اشكال اول به اين دليل وارد نيست كه فقهاء مسأله مسئوليت جانى را نسبت به هزينههاى پزشكى متعرض نشدهاند و از عدم تعرض آنان نمىتوان چنين اجماعى را بدست آورد . اشكال دوم هم درست نيست زيرا روايات بنى فضال مورد اعتماد فقهاء شيعه هستند و امام ( ع ) درباره روايات آنان فرموده است :
« خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا » يعنى روايت آنان را بگيريد و عقايد آنان را رها كنيد . اشكال سوم نيز صحيح نمىباشد . زيرا اولًا روايت اخص از مدعى نيست ، همانطورى كه در تقريب استدلال بيان گرديد و ثانياً اگر اين روايت دلالت داشته باشد كه اجرت طبيب در ما دون سمحاق به عهده جانى است ، با اينكه بسيار امر ناچيزى است ، از راه مفهوم موافقت و فحواى خطاب مىتوان اجرت طبيب را در موارد ديگر هم كه به مراتب بيشتر است ، نيز به عهده جانى دانست .
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى ) — صفحة 196
مساهمون: سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
ص١٩٦