استفاده شود ، آيا در صورت حصول خسارت يا جرح و قتل ضامن است ؟
قاعده : تسبيب مقتضى ضمان و قاعده احسان موجب عدم ضمان است ، پس متعارضند . مشهور آن است كه قاعده احسان حاكم بر ادله ضمان است البته فعلى كه شخص انجام مىدهد بايد مصداق عرفى احسان باشد .
بعضى گفتهاند قاعده تسبيب حاكم است ، زيرا ( فيما نحن فيه ) حق استطراق ( عبور مردم ) بر مصلحت چاه مقدم است ، بنابراين اگر بخواهد بر سر راه مردم مسجد يا چاهى قرار دهد بايد با اذن امام يا حاكم شرع باشد .
البته به نظر مىرسد حق با مشهود است ، زيرا اگر كسى قصد احسان داشته باشد تصرف او از نظر عرف ، عدوانى نيست ، پس موضوع « و ما على المحسنين من سبيل » محقق است .
سؤال : چرا قاعده احسان را در مورد طبيب جارى نمىدانند ، يعنى اگر طبيب در معالجه خود موجب جنايت بر مريض شود و تبرى هم نجسته باشد ضامن است يا اينكه اگر طبيب را ضامن مىدانيد در مورد سبب هم قائل به ضمان شويد به عبارت ديگر در اينجا قياس مباشر ( مسأله طبيب ) به سبب شده است .
پاسخ : البته به نظر مىرسد طبيب ضامن نيست ، زيرا اگر بنا باشد كه اطبا كه از نظر شرعى موظف به انجام عمليات پزشكى هستند ، در صورت ورود ضرر به بيمار ضامن باشد ، در مسائل مربوط به جان مردم اختلال پيش مىآيد . روايتى هم كه در اين باب وارد شده است ضعيف است . در مقابل رواياتى كه طبيب را ضامن نمىداند وجود دارد .
محقق رشتى در اين رابطه فرموده است :
در مورد طبيب ، دليل خاص قائم بر ضمان وى است ، بنابراين قاعده احسان جارى نمىشود ، براى اينكه اطبا در نفوس احتياط كنند و در عمل خود كمال مداقه را به كار برند .
البته اين استدلال درست به نظر نمىرسد ، زيرا در مورد طبيب فرض بر اين است كه كمال مداقه را دارد در اين صورت ديگر ضامن دانستن وى موردى ندارد .
بنابراين قاعدهء اوليه اقتضاء مىكند كه طبيب ضامن نباشد ، چرا كه از طرف شارع مأذون است و مقتضاى اذن در معالجه عدم مسئوليت در صورت خطا است و اين
ديدگاه هاى نو در حقوق كيفرى اسلام ( فارسى ) — صفحة 154
مساهمون: سيد محمد حسن مرعشى شوشترى
ص١٥٤