مردم مىگذارد و ديگرى چاهى مىكند حال شخصى با اصابت به سنگ در چاه افتاده است در اينجا مىگويند سبب سابق ضامن است .
شهيد ثانى در مسالك چنين استدلال مىكند :
الف ) وقتى كه مجنى عليه به سنگ برخورد مىكند ، بىاختيار در چاه مىافتد ، يعنى واضع حجر مانند آن است كه وى را پرت كرده باشد همانطور كه وقتى كسى ديگرى را پرت كند مباشر مسئول است واضع حجر نيز مسئول افتادن در چاه است ، چنانچه اگر وى را پرت مىكرد دافع مسئول بود نه حافر چاه ، اينجا نيز واضع حجر ضامن است .
ب ) وقتى كه مجنى عليه به سنگ برخورد نمود ضمان متوجه واضع سنگ مىشود و با افتادن شخص در چاه شك مىكنيم كه آيا مسئوليت سبب سابق زائل شده است يا خير كه استصحاب ضمان مىشود .
البته به نظر نگارنده هر دو دليل مخدوش است :
اول - قياس گذاردن سنگ به پرت كردن مع الفارق است ، زيرا در دومى اجتماع سبب و مباشر است كه سبب اقوى بودن مباشر او مسئول است . خوردن به سنگ سبب قتل نيست ، ولى پرت كردن در چاه كشنده است ، پس وضع حجر علت مرگ نيست مگر اينكه وجود چاه را ضميمه كنيم . بنابراين به مقتضاى قاعده تسبيب مسئوليت متوجه هر دو سبب است .
دوم - با برخورد شخص به سنگ ضمان به وجود نمىآيد ، بلكه بعد از كشته شدن فرد ، ضمان حاصل مىشود پس موضوع استصحاب اصلًا محقق نشده است ، مگر از باب استصحاب تعليقى . « 1 » بايد ديد موضوع استصحاب تعليقى چيست ؟ آيا برخورد به سنگ است يا انتساب قتل به قاتل ، تا نميرد كه نمىگويند شخص قاتل است ، بنابراين موجب ضمان نسبت قتل به قاتل است كه اين بر خلاف استصحاب تعليقى است ، زيرا موضوع حكم خوردن به سنگ نيست . بنابراين در اينجا خلط بين
هامش
( 1 ) . مانند العنب اذا غلى يحرم موضوع حكم عنب به شرط غليان است در صدق قضيه شرطيه مىتوان گفت كه لازم نيست طرفين قضيه ( مقدم و تالى ) تقدم خارجى داشته باشند . يعنى شارع بين مقدم و تالى جعل ملازمه مىكند در اينجا ما حكم داريم اما معلق است نه تعليق در حكم . شيخ انصارى ( ره ) استصحاب تعليقى را قبول دارد در حقيقت قضاياى شرطيه به قضاياى حمليه بازمىگردد ، اذا غلى مىشود العنب الغالى .