موضوع و غير آن شده است پس استصحاب تعليقى نيز صحيح نيست .
حال پس از تسليم اينكه حالت سابقه محقق است باز اين دليل تمام نيست ، زيرا اثبات شىء نفى ما عدا نمىكند . اينكه اولى ضامن باشد منافاتى با ضمان دومى ندارد كه در اين صورت ديه نصف مىشود .
آيا افراط در استفاده از مباح شرعى كه موجب خسارت شود ضمانآور است ؟
مباح شرعى مانند روشن كردن آتش و آب دادن باغچه مىباشد . بسيارى از اصحاب مانند شهيد در قواعد حكم به ضمان مىكنند . به دليل آنكه مجرد اباحه شرعى در تصرف ، كافى در رفع مسئوليت نيست ، بلكه فعل شخص بايد عرفاً مصداق تعدى و عدوان نباشد به ويژه اگر عملش در مظان اضرار به غير بوده باشد .
يعنى اباحه شرعى و اباحه عرفى موجب رفع مسئوليت است .
به عبارت ديگر قاعده لا ضرر حاكم بر قاعده سلطنت است .
قاعدهء لا ضرر در مقام نفى حكم ضررى است و نمىتواند اثبات حكم كند .
محقق رشتى در جواب مىگويد : « 1 » سلطنت موجب نفى ضمان است و لازمه نفى سلطنت ، ضمان مىباشد پس با نفى ملزوم ( سلطنت ) لازم را ( عدم ضمان ) نفى مىكنيم و نفى در نفى اثبات است پس ضمان ثابت است .
به نظر نگارنده نيازى به اين توجيه نيست . درست است كه شارع در مقام نفى حكم است و هر حكم ضررى را برداشته حال اين احكام گاهى وجودى هستند مانند وضوى ضررى و گاهى احكام عدمى هستند مانند حكم شارع به عدم ضمان و مسئوليت . بنابراين وقتى عدم ضمان حاكم شارع است كه در بعضى موارد موجب ضرر است طبق قاعده لا ضرر بر داشته مىشود يعنى نفى برائت مىكند پس ضمان ثابت مىشود .
بنابراين قاعده لا ضرر حكم وجودى و حكم عدمى « 2 » را تواماً نفى مىكند .
و ) تعارض قاعده تسبيب با قاعده احسان
اگر شخصى براى مصلحت عابرين چاهى را در طريق حفر كند تا از آب آن
هامش
( 1 ) . كتاب الغصب ، ص 32 .
( 2 ) . در اين مسأله مراجعه شود به رسائل شيخ ، جلد 2 ، بحث لا ضرر .