ولو مات قبل ذلك كان لوارثه الحلف واستيفاء نصيبه ( 1 ) ولا يجب أخذ نصيب المولى عليه من الغريم ( 2 ) وهل يطالب بكفيل إشكال ( 3 ) وهل للمولى عليه شركة فيما يقبضه الحالف الأقرب ذلك إن كمل ( 4 ) وحلف
[ فروع ]
فروع
[ الأول لو ادعى بعض الورثة الوقف من مورثهم عليهم وعلى نسلهم ]
الأول لو ادعى بعض الورثة الوقف من مورثهم عليهم وعلى نسلهم
شرح
للدلالة على أن مجرد العقل والبلوغ ليس كافيا للحلف فلو لم يرشد المجنون والصبي بعد العقل والبلوغ لم يصح حلفه وحينئذ فيدخل السفيه على تأمّل لأن السفه منع تصرفه في المال وأما أنه منعه من إدخال مال بيمينه فغير واضح نعم إذا امتنع من الحلف لم يسقط الحق لأنه تصرف مالي وكأن المصنف لم يذكره لأنه ممن يذهب إلى أن تصرفه المالي مطلقا ممنوع مثل إجارة نفسه لكسب المال ونحوها لا يقال لا يمين إلّا مع العلم وكيف يمكن هنا في حق الصبي العلم لأنا نقول يمكن ذلك بالسماع من جماعة لا يضمهم قيد المواطاة بحيث يحصل له لا يقال فليحكم بالثبوت إذن لحصول العلم للحاكم أيضا لأنا نقول لا تلازم كما هو الشأن في الشاهد فإنه يشهد بالاستفاضة مع إمكان الوصول إلى الحاكم والحاصل أن المدعي قد يحصل له ذلك بأن يسمع في بلد آخر غير بلد الحاكم أو فيه مع عدم اطلاع الحاكم عليه ثم إن كانت الدعوى في الإرث لم يفتقر إلى إعادة الشهادة وإن لم يأت الولي بالشاهد وإن كان في الوصية افتقر إن لم يأت الولي به كما مر تحقيقه
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه ولو مات قبل ذلك كان لوارثه الحلف واستيفاء نصيبه )
أي لو مات الصبي والمجنون قبل الكمال أو قبل الحلف كان للوارث استيفاء النصيب بعد الحلف لكن بالتفصيل السابق من إعادة الشهادة في الوصية إن لم يأت بها الولي إلى آخر ما ذكرناه
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه ولا يجب أخذ نصيب المولى عليه من الغريم )
لو عبر بعدم الجواز كما هو ظاهر ( الإرشاد ) وصريح ( المسالك ) و ( المجمع ) كان أوضح قال في ( التحرير ) لو حلف بعضهم مع الشاهد احتمل أخذ نصيب الغائب من يد المدعى عليه وعدمه فتردد في الغائب ولم يذكر حال غيره ويجيء على ما نقلنا عنه في ( التحرير ) من فرقه بين العين والدين أن يأخذ العين دون الدين والحق عدم الجواز مطلقا كما هو ظاهر المصنف هنا لعدم الثبوت كما هو ظاهر نعم يجب ذلك على الولي إن علم بالاستحقاق وتمكن من الأخذ ولو قهرا أو اختلاسا فإن في التأخير تعريضا للتلف
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه وهل يطالب بكفيل إشكال )
الأقوى العدم عملا بأصل البراءة ولعدم ثبوت الحق على التمام وإن جعلنا اليمين شرطا وتكليف المدعى عليه بذلك تكليف بما لا يثبت موجبه كما هو الشأن فيما لو أقام المدعي بينة وتوقفت على التعديل كما هو المختار ووجه الجواز من ثبوت الحق في الجملة بالشاهد ويمين الكامل أو بالشاهد إن كانت اليمين شرطا مع احتمال ضياع المال بدون التكفيل فتأمّل
( قوله ) ( قدس اللَّه تعالى روحه وهل للمولى عليه شركة فيما يقتضيه الحالف الأقرب ذلك إن كمل وحلف )
دل هذا بمفهوم الشرط على عدم المشاركة بدون الحلف عينا كان أو دينا كما مر تحقيقه وأما إذا حلف فيحتمل عدم المشاركة لما مر من أن حكم الشارع بانتزاع ما قبضه أبلغ من القسمة بالتراضي وقد قرب المصنف رحمه اللَّه تعالى الشركة لوجود السبب المقتضي لها من الإرث أو الوصية إذ المفروض اعتراف الحالف بذلك والاستيفاء ليس بقسمة عينا كان أو دينا نعم من قال إن الدين يتعين بالتعيين يخص ذلك بالعين فتأمّل ( فروع ) ذكر المصنف رحمه اللَّه تعالى سبعة فروع