فإن امتنع أعطي الأقل ( 1 ) ومع التساوي القرعة ( 2 ) وكذا لو قال اشتروا له من مالي رأسا ( 3 ) ولو قال أعطوه رأسا من رقيقي وماتوا أو قتلوا على إشكال قبل الوفاة بطلت ( 4 ) ولو قتلوا بعدها لم تبطل ( 5 )
شرح
فات بعض المالية وفي أحد وجهي الشافعية أنه لا يعطى الخنثى لانصراف اللفظ إلى الغالب المعهود وقضيته أن لا يعطى المعيب
( قوله ) ( فإن امتنع أعطي الأقل )
كما في ( جامع المقاصد ) ومعناه أنه إن امتنع الوارث من إعطاء شيء من هذه التسعة أعطاه الحاكم الأقل لأن ما زاد عليه غير ثابت استحقاقه والاحتياط للوارث يقضي بذلك
( قوله ) ( فإن تساووا فالقرعة )
لأن الوارث قد امتنع والتعيين منوط باختياره فصار المستحق مجهولا فلا طريق إلا القرعة
( قوله ) ( وكذا لو قال اشتروا له من مالي رأسا )
أي يتخير الوارث في شراء أحد التسعة ومثله اشتروا رأسا من مالي بالتقريب المتقدم
( قوله ) ( ولو قال أعطوه رأسا من رقيقي فماتوا أو قتلوا على إشكال قبل الوفاة بطلت )
أما بطلان الوصية فيما إذا ماتوا قبل وفاة الموصي فلا بحث فيه كما في ( جامع المقاصد ) وبه صرح في ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) و ( المسالك ) وهو قضية إطلاق ( المبسوط ) و ( الإرشاد ) و ( التلخيص ) لفوات محلها وقد يدعى على بعد أن عبارة ( الشرائع ) تتناوله وأما إذا قتلوا قبلها فقد اختير البطلان في ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الدروس ) و ( جامع المقاصد ) و ( المسالك ) لفوات محلها أيضا والوصية لم تتضمن ما يدل على تعلقها بالقيمة وقد تحقق قتلهم في ملك الموصي فيكون البدل له وخروجه عنه وعن وارثه يستدعي سببا يقتضي ذلك وهو منتف هنا وظاهر إطلاق ( المبسوط ) و ( الإرشاد ) و ( التلخيص ) وصريح ( الإيضاح ) أنها لا تبطل لأن القيمة بدل عن العين فتتعلق بها الوصية فإن من استحق العين استحق القيمة لكن لا يتصور ملك الموصى له حينئذ وقد ينزل إطلاق الثلاثة على ما بعد الوفاة فينحصر الخلاف في الإيضاح ومنه تعلم منشأ وجهي الإشكال وليعلم أن البطلان بالموت لا فرق بين وقوعه في حياته وموته إن استوعب فلا وجه لتقييده في ( الشرائع ) الموت بكونه بعد الوفاة فليلحظ
( قوله ) ( ولو قتلوا بعدها لم تبطل )
كما في ( المبسوط ) و ( التلخيص ) و ( الإرشاد ) و ( الشرائع ) و ( التذكرة ) و ( التحرير ) و ( الدروس ) و ( المسالك ) و ( التذكرة ) و ( جامع المقاصد ) لكن في الثلاثة الأول الإطلاق كما عرفت لكن حكى في ( الإيضاح ) وغيره عن نص ( المبسوط ) وصريحه والموجود ما سمعت فإن قتلوا كلهم فالوصية صحيحة لا تبطل بالقتل على اختلاف العبارات وفصل في الأخيرين فقالا فيهما ما حاصله لا تبطل بالقتل إذا كان بعد القبول أو قلنا بأن القبول كاشف أو قلنا بأن الوصية تملك بالموت وأما إذا قلنا تملك بالقبول وقد تأخر عن القتل فإنها تبطل بفوات محل الوصية قبل ملكه وهو إنما يتم على ما اختاره من أنهم لو قتلوا حال الحياة بطلت أيضا أما على القول بعدم البطلان كما نسبوه إلى الشيخ فعدم البطلان لو قتلوا بعد الوفاة على جميع التقادير بطريق أولى لتعلق حقه بهم في الجملة وإن لم يكن تاما ولا كذلك حال الحياة لعدم تصور ملك الموصى له